【#國(guó)家司法考試# #2019法考必備考點(diǎn)：合同的保全#】九層之臺(tái)，起于壘土；千里之行，始于足下。備考的路上，哭過(guò)、累過(guò)、笑過(guò)，但只要堅(jiān)持向前走，終將會(huì)拿到屬于我們的證書(shū)。以下是®無(wú)憂(yōu)考網(wǎng)整理的“2019法考必備考點(diǎn)：合同的保全”！祝大家備考順利！

　　一、債的保全的概念

　　1、債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)?yè)p害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。債的保全表現(xiàn)為兩種制度：一是債權(quán)人的代位權(quán)，二是債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)。其中，前者設(shè)立的目的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加且能增加、因債務(wù)人的懈怠未增加的情形;后者設(shè)立的目的是恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不應(yīng)減少、因債務(wù)人的處分不當(dāng)減少的情形。

　　2、債的保全突破了合同的相對(duì)性，體現(xiàn)的是債權(quán)人因與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的與第三人的關(guān)系，屬于債的對(duì)外效力的范疇。

　　二、債權(quán)人代位權(quán)

　　(一)債權(quán)人代位權(quán)的概念

　　1、債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的到期債權(quán)而對(duì)債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

　　2、債權(quán)人代位權(quán)具有以下特征：

　�、賯鶛�(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，此點(diǎn)不同于代理權(quán)。

　�、趥鶛�(quán)人代位權(quán)的行使，針對(duì)的是債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的消極行為，此點(diǎn)與債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)不同。

　�、蹅鶛�(quán)人代位權(quán)的目的是保全債權(quán)，因此在履行期到來(lái)之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也可以行使代位權(quán)，此點(diǎn)不同于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人或第三人的請(qǐng)求權(quán)。

　　(二)債權(quán)人代位權(quán)的成立要件

　　1.債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人(債務(wù)人的債務(wù)人)享有到期債權(quán)

　　依人民法院的司法解釋?zhuān)�必須是以金錢(qián)給付為內(nèi)容的債權(quán)，對(duì)于以非金錢(qián)給付為內(nèi)容的債權(quán)，如不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。

　　2.債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)

　　不起訴或申請(qǐng)仲裁即可認(rèn)為是怠于行使。另，債務(wù)人應(yīng)行使且能行使卻不行使其到期債權(quán)。應(yīng)行使是指如果不及時(shí)行使，則該權(quán)利將有消滅的可能，如請(qǐng)求權(quán)將因時(shí)效完成而消滅，受償權(quán)將因不申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)而喪失。能行使是指?jìng)鶆?wù)人客觀上有能力行使權(quán)利并得以行使權(quán)利，而不存在無(wú)法行使其權(quán)利的情形，如債務(wù)人客觀上不能行使權(quán)利，債權(quán)人則不得代位行使。

　　3.債務(wù)人已陷入履行遲延

　　債權(quán)人專(zhuān)為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如中斷時(shí)效、申請(qǐng)登記、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等，可以不必等債務(wù)人履行遲延時(shí)即可行使。

　　4.有保全債權(quán)的必要

　�。�1）只有在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為給債權(quán)人造成損害，即如果債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人享有的債權(quán)確有無(wú)法獲得滿(mǎn)足的危險(xiǎn)時(shí)，債權(quán)人才有行使代位權(quán)以保全自己債權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要。如債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)足以清償其債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)不存在無(wú)法實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，只需請(qǐng)求人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行即可使其債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)或滿(mǎn)足，當(dāng)然也就沒(méi)有行使代位權(quán)的必要了。

　�。�2）依據(jù)人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法解釋(一)》)第十一條的規(guī)定：“債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

　�、賯鶛�(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。

　　②債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。即債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

　�、蹅鶆�(wù)人的債權(quán)已到期。

　　④債務(wù)人的債權(quán)不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)�！彼�謂專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。

　　(三)債權(quán)人代位權(quán)的行使

　　1、依據(jù)我國(guó)《合同法》第73條和《合同法解釋(一)》的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)的行使須遵從以下規(guī)則：

　　(1)債權(quán)人代位權(quán)行使的主體是債權(quán)人，債權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán)。多數(shù)人享有債權(quán)的，各債權(quán)人可獨(dú)立行使代位權(quán)，也可共同行使代位權(quán)，如果其中一個(gè)債權(quán)人已就某項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)而獲得滿(mǎn)足，則其他債權(quán)人不得再就該項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)，然而這并不妨礙其就其他債權(quán)行使代位權(quán)或向債務(wù)人請(qǐng)求履行。

　　(2)債權(quán)人代位權(quán)必須通過(guò)訴訟程序行使。在我國(guó)，債權(quán)人代位權(quán)的行使，必須借助國(guó)家司法機(jī)關(guān)的公力救濟(jì)手段，禁止債權(quán)人的私力救濟(jì)。

　　《合同法解釋(一)》第14條規(guī)定，債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。第15條規(guī)定，債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第13條的規(guī)定和《民事訴訟法》第119條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第13條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第150條第5項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。第16條規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　(3)債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍，以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi)，可以同時(shí)或順位代位行使債務(wù)人的數(shù)個(gè)債權(quán)，對(duì)一項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再代位行使債務(wù)人的其他權(quán)利。

　　(4)債權(quán)人行使代位權(quán)，原則上不得處分債務(wù)人的權(quán)利，擅自處分的，其行為無(wú)效。但其處分的行為可以使債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)增加的，不在所限之列，如將不易保存的貨物予以變賣(mài)處理。

　　(四)債權(quán)人代位權(quán)行使的效力

　　1.對(duì)于債務(wù)人的效力

　　(1)債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即歸于消滅。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人處于第三人的訴訟地位，債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

　　(2)債務(wù)人對(duì)其債權(quán)的處分權(quán)因代位權(quán)的行使而受到限制，即不得再為妨害代位權(quán)行使的處分行為。在債權(quán)人已著手行使代位權(quán)且通知債務(wù)人后，債務(wù)人即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)的行使受到妨害的行為，債務(wù)人違反此限制而擅自處分的，債權(quán)人有權(quán)主張其處分無(wú)效。

　　2.對(duì)次債務(wù)人的效力

　　(1)次債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中處于被告地位，可以向債權(quán)人主張自己對(duì)債務(wù)人的一切抗辯。但是，次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，不得在債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)對(duì)抗債權(quán)人。

　　(2)經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在清償范圍內(nèi)歸于消滅。

　　(3)在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

　　3.對(duì)債權(quán)人的效力

　　(1)債權(quán)人依照《合同法》第73條規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地的人民法院管轄。債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起訴訟，符合管轄和起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合管轄規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)中止代位權(quán)訴訟。債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　(2)債權(quán)人只能在本人債權(quán)額內(nèi)提起代位權(quán)訴訟，也不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過(guò)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

　　(3)經(jīng)法院審理確認(rèn)代位權(quán)成立并經(jīng)次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。

　　三、債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)

　　(一)債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的概念

　　債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可以申請(qǐng)法院予以撤銷(xiāo)的權(quán)利。它與債權(quán)人代位權(quán)一樣，突破了債的相對(duì)性原則以保全債權(quán)，體現(xiàn)了債的對(duì)外效力。

　　(二)債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的成立要件

　　債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的成立要件，包括客觀要件和主觀要件。

　　1.客觀要件

　　即債務(wù)人實(shí)施了有害于債權(quán)的行為。對(duì)此可以從以下三個(gè)方面加以分析：

　　(1)須有債務(wù)人的處分行為

　　依《合同法》第74條的規(guī)定，債務(wù)人的處分行為包括：

　　①放棄其到期債權(quán)、

　�、跓o(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)和③以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為。

　�、垡廊嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉�?zhuān)瑐鶆?wù)人有下列情形之一的，債權(quán)人也可以向人民法院提起撤銷(xiāo)權(quán)訴訟：

　�、軅鶆�(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者

　�、莘艞墏鶛�(quán)擔(dān)保，或者

　�、迱阂庋娱L(zhǎng)到期債權(quán)的履行期，或者

　�、咭悦黠@不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)。對(duì)于《合同法》第74條規(guī)定的“明顯不合理的低價(jià)”，應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門(mén)指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以認(rèn)定。轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)70%的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià);對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)30%的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。

　　(2)債務(wù)人的行為必須以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的

　　不以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的行為主要包括：基于身份關(guān)系而為的行為，如結(jié)婚、收養(yǎng)或解除收養(yǎng)、繼承的承認(rèn)或拋棄;以不作為債務(wù)的發(fā)生為目的的法律行為;以提供勞務(wù)為目的的行為;財(cái)產(chǎn)上利益的拒絕行為;以不得扣押的財(cái)產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的行為。

　　(3)債務(wù)人的行為須有害于債權(quán)人的債權(quán)

　　所謂有害于債權(quán)人的債權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人的行為減少了債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，致使債務(wù)人無(wú)足夠的財(cái)產(chǎn)來(lái)清償其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，而使債權(quán)人的債權(quán)無(wú)法得到滿(mǎn)足，從而損害了債權(quán)人的利益。債務(wù)人有害于債權(quán)人債權(quán)的行為包括兩種情況：

　�、僖粸閭鶆�(wù)人積極減少財(cái)產(chǎn)，如讓與所有權(quán)，在自己財(cái)產(chǎn)上設(shè)定他物權(quán)，讓與債權(quán)，免除他人債務(wù)等;

　�、诙�為債務(wù)人消極地增加債務(wù)，如債務(wù)承擔(dān)，為他人提供保證，為他人的債權(quán)增設(shè)抵押權(quán)、提前清償未到期債務(wù)等。債務(wù)人的行為使自己陷于資力不足，不能清償所有債權(quán)或者發(fā)生清償困難，且此種狀態(tài)持續(xù)到撤銷(xiāo)權(quán)行使時(shí)仍然存在的，即可認(rèn)定為有害于債權(quán)。但在清償?shù)狡趥鶆?wù)及獲取正常對(duì)價(jià)的買(mǎi)賣(mài)互易等情況，因其并不必然導(dǎo)致債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少，不能認(rèn)定該行為有害于債權(quán)。債權(quán)人于行為時(shí)雖有危害債權(quán)的故意，事實(shí)上并未對(duì)債權(quán)造成危害的，不發(fā)生撤銷(xiāo)權(quán)。債務(wù)人是否陷于資力不足而不能履行或履行困難，致使自己的債權(quán)受損，應(yīng)由主張撤銷(xiāo)權(quán)的債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任。

　　2.主觀要件

　　指行為人行為時(shí)具有的主觀惡意，即債務(wù)人與第三人為法律行為時(shí)，明知行為有害于債權(quán)而為之的心理狀態(tài)。

　　(1)債務(wù)人的惡意

　　即債務(wù)人明知其行為可能引起或增強(qiáng)債務(wù)清償?shù)馁Y力不足的狀態(tài)，且有害于債權(quán)人的利益的主觀心理狀態(tài)。債務(wù)人只要知道該行為有害于一般債權(quán)人的債權(quán)即可構(gòu)成惡意，而無(wú)須針對(duì)某一具體債權(quán)人存在惡意。

　　(2)受益人的惡意

　　受益人對(duì)可能有害債權(quán)人的事實(shí)缺乏認(rèn)識(shí)的，債權(quán)人不得行使撤銷(xiāo)權(quán)。受益人在取得利益時(shí)明知債務(wù)人的行為將有害于債權(quán)人的心理狀態(tài)。債權(quán)人能夠證明依當(dāng)時(shí)的具體情況，債務(wù)人有害于債權(quán)的事實(shí)應(yīng)為受益人所知的，可以推定受益人為惡意。

　　(三)債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的行使

　　依《合同法》第74、75條及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的行使須遵從以下規(guī)則：

　　(1)債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)由債權(quán)人以自己的名義通過(guò)訴訟方式行使。由于債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)關(guān)系到第三人的利益，因此，應(yīng)由法院審查債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的各項(xiàng)成立要件，以避免債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的濫用。

　　(2)在債權(quán)為連帶債權(quán)的情況下，各債權(quán)人可作為共同原告主張債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)，也可以由其中的一個(gè)債權(quán)人作為原告主張債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)，但在后一種情況下，其他共同債權(quán)人不得再就該撤銷(xiāo)權(quán)的行使提起訴訟。

　　(3)債權(quán)人依照《合同法》第74條的規(guī)定提起撤銷(xiāo)權(quán)訴訟時(shí)，只以債務(wù)人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。兩個(gè)或兩個(gè)以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷(xiāo)權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　(4)債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)的行使也受到一定限制。在行使范圍上，以債權(quán)人的債權(quán)為限;在行使期限上，撤銷(xiāo)權(quán)應(yīng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。

　　(四)債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)行使的效力

　　(1)對(duì)債務(wù)人和受益人的效力。債務(wù)人的行為被依法撤銷(xiāo)后，自始失去法律效力。受益人已受領(lǐng)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的，負(fù)有返還的義務(wù)，原物不能返還的，應(yīng)折價(jià)予以賠償。受益人向債務(wù)人支付對(duì)價(jià)的，對(duì)債務(wù)人享有不當(dāng)?shù)美�返還請(qǐng)求權(quán)。

　　(2)對(duì)行使撤銷(xiāo)權(quán)的債權(quán)人的效力。行使撤銷(xiāo)權(quán)的債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求受益人向自己返還所受利益，并有義務(wù)將所受利益加入債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)，作為全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保(無(wú)優(yōu)先受償權(quán))，債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān);第三人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。