2018年自學(xué)考試《國(guó)際私法》重點(diǎn)復(fù)習(xí)資料【8-11】
時(shí)間：2018-03-30 13:26:00 來(lái)源：無(wú)憂考網(wǎng) [字體：小 中 大]
【第一篇：法人】
法律行為是在有關(guān)當(dāng)事人之間通過(guò)意思表示，設(shè)定、變更或消滅特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律事實(shí)。意思表示是其必備要素。法律行為的方式，主要分為要式和非要式兩類。
在法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法中，自古流傳下來(lái)的就是根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”原則，適用行為地法。理由是：(1)主權(quán)說(shuō)。(2)任意法說(shuō)。目前多傾向于第二說(shuō)。
但對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、負(fù)擔(dān)等行為，一般只允許適用物之所在地法;行使或保全票據(jù)上的權(quán)利的行為，以及行為地法律規(guī)定了其必需遵守的方式的行為，則是應(yīng)當(dāng)適用行為地法的。
在當(dāng)代國(guó)際私法中，法律行為方式的法律適用已放得很寬，如有選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法的。
練習(xí)：關(guān)于法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，目前國(guó)際上的立法趨勢(shì)是：A、行為地，B、法院地，C、當(dāng)事人屬人法，D、依盡量使法律行為有效選擇適用可適用的準(zhǔn)據(jù)法。
為使法院能依個(gè)案具體情況選擇法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，自20世紀(jì)30年代以來(lái)，出現(xiàn)了對(duì)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)以增加可選性的立法趨勢(shì)。此類沖突規(guī)范允許選擇的準(zhǔn)據(jù)法包括法律行為成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法等。
代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。
英美法中的代理主要是委托代理。而大陸法的代理則包括法定代理和委托代理，雇傭關(guān)系不屬代理法的調(diào)整范疇。
被代理人與代理人的關(guān)系，即代理權(quán)關(guān)系，其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依產(chǎn)生代理權(quán)的原因分別確定。如：在法定代理中，應(yīng)依身份關(guān)系得準(zhǔn)據(jù)法;在意定代理中，僅從代理源于委托合同來(lái)分析，應(yīng)依照合同沖突法原則決定準(zhǔn)據(jù)法。
代理權(quán)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍有：1、代理人的權(quán)限，2、代理人得請(qǐng)求報(bào)酬的數(shù)額，3、本人或代理人得中止代理關(guān)系的條件，4、代理關(guān)系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅，5、狹義無(wú)權(quán)代理人應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
關(guān)于合同的法律適用，現(xiàn)今多采用當(dāng)事人意思自治原則，因而支配本人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，也當(dāng)首先由當(dāng)事人約定。在當(dāng)事人未選擇委托合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，主要有以下幾種做法和主張：1、適用代理關(guān)系成立地法。2、適用代理人為代理行為地法。3、適用代理人住所地法或營(yíng)業(yè)地法。4、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法。
《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定，代理合同的法律適用，首先依當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。
本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：本人與第三人的關(guān)系，即效果關(guān)系，實(shí)際上就是代理人與第三人所為的法律行為是否拘束本人的問(wèn)題。
一般而言，若本人就代理人與第三人所締結(jié)的契約應(yīng)負(fù)責(zé)，必須滿足兩個(gè)前提條件：一是代理人有權(quán)拘束本人;二是代理人與第三人訂立的合同有效。
確定代理權(quán)是否存在的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，通常包括：(1)代理人是否享有代理權(quán)或表見(jiàn)代理權(quán);(2)代理權(quán)能否撤回;(3)代理權(quán)若能撤回，是否已有效撤回等問(wèn)題。
關(guān)于代理人是否有權(quán)拘束本人所應(yīng)適用的法律，各國(guó)常采不同的法律適用原則：
1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律。
2、適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法。
3、適用代理人為代理行為地法。(最多采用)。
對(duì)于某些特殊類型代理中本人與第三人的關(guān)系，常單獨(dú)考慮它們的法律適用問(wèn)題。如船長(zhǎng)的行為是否拘束船東，通常由船旗國(guó)法決定。
代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定：在代理關(guān)系中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為，其效果直接由本人承擔(dān)。在通常情況下，就代理人與第三人的關(guān)系而言，代理人在代理行為完成后，即居于合同之外，與第三人并不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，如果代理人的行為構(gòu)成對(duì)第三人的侵權(quán)時(shí)，則應(yīng)依照侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，來(lái)確定代理人的責(zé)任。另外，對(duì)于無(wú)權(quán)代理或越權(quán)代理行為，如果依據(jù)支配本人與第三人在系的準(zhǔn)據(jù)法，本人對(duì)第三人不負(fù)任何責(zé)任進(jìn)，那么，就產(chǎn)生適用哪國(guó)法來(lái)調(diào)整無(wú)權(quán)代理人或越權(quán)代理人與第三人的關(guān)系問(wèn)題。
代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法采用最多的是主張適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。
關(guān)于代理法律適用的海牙公約：《代理法律適用公約》是海牙國(guó)際私法會(huì)議于1978年通過(guò)的的國(guó)際公約。主要內(nèi)容：
1、公約的適用范圍：第一條規(guī)定：它適用于一個(gè)即代理人有權(quán)代表另一個(gè)即本人與第三人進(jìn)行交易或打算進(jìn)行交易所產(chǎn)生的具有國(guó)際性的關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定。不管代理人是以自己的名義還是以被代理人名義進(jìn)行代理活動(dòng)。都屬于本公約的適用范圍。它實(shí)際上既包括普通法上的“隱名代理”，也包括大陸法上的“間接代理”;既適用于商業(yè)代理，也適用于非商業(yè)代理。
關(guān)于代理法律適用的海牙公約規(guī)定它不適用于當(dāng)事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻財(cái)產(chǎn)制或繼承法上的法定代理、由司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)決定的代理、與司法性質(zhì)的程序有關(guān)的代理和船長(zhǎng)執(zhí)行其職務(wù)上的代理。該公約也不適用于信托關(guān)系。
2、代理人與本人內(nèi)部關(guān)系的法律適用：賦予代理人和被代理人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。但這種選擇必須是明示的�；蛘呤菑漠�(dāng)事人之間的協(xié)議以及案件的事實(shí)中可以合理而必然地推定的。如果當(dāng)事人為選擇準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)依建立這一代理關(guān)系時(shí)代理人營(yíng)業(yè)地法律為準(zhǔn)據(jù)法;若無(wú)該種營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地法為準(zhǔn)據(jù)法;但如果代理人的主要活動(dòng)地國(guó)家又是本人主營(yíng)業(yè)地或慣常居住地所在國(guó)，則以該國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法;而且，如果代理人或本人有一個(gè)以上營(yíng)業(yè)地，則一律以他們的與代理關(guān)系最為緊密地營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)。
適用范圍：代理權(quán)的存在和范圍、變更與終止;代理人越權(quán)或?yàn)E用代理權(quán)的后果;代理人指定復(fù)代理、分代理或增設(shè)代理人的權(quán)利;在代理人和本人之間有潛在利益沖突時(shí)，代理人以本人名義訂立合同的權(quán)利;非競(jìng)爭(zhēng)性營(yíng)業(yè)的條款和信用擔(dān)保條款;代理人在顧客中樹立的信譽(yù)的補(bǔ)償;可以獲得損害賠償?shù)膿p害的種類。
3、本人或代理人與第三者的關(guān)系的法律適用。在本人與第三人之間有關(guān)代理人的代理權(quán)存續(xù)及范圍、代理人進(jìn)行代理活動(dòng)的效力等均適用代理人進(jìn)行代理活動(dòng)時(shí)其營(yíng)業(yè)地法律。
但如果存在下述情況，本人與第三人間的關(guān)系不適用代理人營(yíng)業(yè)地法而適用代理人的代理行為地法：1)如果本人在代理人的行為地國(guó)家有營(yíng)業(yè)所或慣常居所，而且，代理人以本人的名義是行代理活動(dòng);2)第三人在代理人的行為地國(guó)家有營(yíng)業(yè)所或慣常居所;3)代理人在交易所或拍賣行進(jìn)行活動(dòng);4)代理人并無(wú)營(yíng)業(yè)所。
如代理人根據(jù)與本人的雇傭合同進(jìn)行代理活動(dòng)，且代理人沒(méi)有自己的營(yíng)業(yè)所，則以代理人所屬的本人的營(yíng)業(yè)所所在地為其營(yíng)業(yè)所所在地。
如果代理人與第三人在不同國(guó)家并通過(guò)電報(bào)、電話等長(zhǎng)途通訊媒介進(jìn)行交易，則以代理人營(yíng)業(yè)所所在地為行為地，或者在他沒(méi)有營(yíng)業(yè)所時(shí)，以其慣常居所地為其行為地。
支配本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法同樣適用代理人與第三人間由于代理人行使代理權(quán)、超越代理權(quán)或進(jìn)行無(wú)權(quán)代理活動(dòng)所產(chǎn)生的關(guān)系。
對(duì)于代理外部關(guān)系得法律適用，允許按意思自治原則，經(jīng)當(dāng)事人合意選擇。
4、其他問(wèn)題。本公約第四章規(guī)定了與公約適用有關(guān)的如公共秩序保留、公約的保留、內(nèi)國(guó)法強(qiáng)制性規(guī)定的優(yōu)先適用等。特別注意地16條：法院應(yīng)給予任何一個(gè)與特定的代理關(guān)系有重要聯(lián)系得更加的強(qiáng)制性法律規(guī)范以必須適用的效力。這就實(shí)際上排除了當(dāng)事人依本公約規(guī)定進(jìn)行法律選擇時(shí)，規(guī)避有關(guān)國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定的可能性。最后，公約傾向于實(shí)體法的指定，不接受反致、轉(zhuǎn)致賀間接反致。
【第二篇：財(cái)產(chǎn)權(quán)】
對(duì)于物權(quán)在法律適用上，有采用分別制的，即對(duì)不動(dòng)產(chǎn)主張適用物之所在地法;對(duì)動(dòng)產(chǎn)主張適用所有權(quán)人的屬人法(主要是住所地法)。也有主張采取同一(統(tǒng)一)制的，即不問(wèn)動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，均適用其所在地法。后者在理論上為德國(guó)薩維尼所力倡，目前占主導(dǎo)地位。
物之所在地法原則，是14世紀(jì)意大利的巴托魯斯在法則區(qū)別說(shuō)中率先提出來(lái)的，不過(guò)他認(rèn)為僅適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。對(duì)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則是根據(jù)18世紀(jì)末19世紀(jì)初大陸法系國(guó)家提出的“動(dòng)產(chǎn)隨人”、“動(dòng)產(chǎn)附骨”的理論或18世紀(jì)英美法系國(guó)家提出的“動(dòng)產(chǎn)無(wú)固定場(chǎng)所”的理論，適用當(dāng)事人的住所地法。這主要是由于在當(dāng)時(shí)動(dòng)產(chǎn)的種類還不是很多，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值與不動(dòng)產(chǎn)相比也較小，因而允許作為屬地主權(quán)管轄的例外。
到了19世紀(jì)，“動(dòng)產(chǎn)附骨”理論已遭到許多學(xué)者的非議。他們認(rèn)為在國(guó)際商事交往中，物的所有人的住所時(shí)常有變，購(gòu)買人或債權(quán)人很難知道所有人住所在什么地方，即使知道其住所，也難以了解其住所地物權(quán)法的具體內(nèi)容，倒不如適用物之所在地法易為當(dāng)事人所掌握。況且倘若對(duì)物權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人的住所地不同，究竟應(yīng)適用其中哪一方的法律，也不好確定。
物權(quán)雖是一種對(duì)世權(quán)，但要對(duì)它行使保護(hù)，則只有其所在地法提供的保護(hù)才是最有力的保護(hù)。物權(quán)往往需要登記或注冊(cè)，而要登記或注冊(cè)，也只有在物之所在地才能進(jìn)行。
在現(xiàn)代國(guó)際私法中，在立法上規(guī)定把動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)置于物之所在地法支配之下的國(guó)家居多數(shù)。
確定物之所在地，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)和有體動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)無(wú)體動(dòng)產(chǎn)而言，其所在地的確定大致有以下方法：
1、對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)和有體動(dòng)產(chǎn)而言，物之所在地應(yīng)為它們物理上的所在地。
2、對(duì)于無(wú)體動(dòng)產(chǎn)(包括債權(quán)、流通票據(jù)與證券、商譽(yù)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等)，總的原則是以該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。
3、至于車輛、船舶、民用飛機(jī)等常處于運(yùn)動(dòng)過(guò)程中的有體動(dòng)產(chǎn)以及裝載于上述各類運(yùn)輸工具中、因而也持續(xù)變換其所在地的貨物所在地的確定，大體有以下不同做法：對(duì)于處在運(yùn)動(dòng)或運(yùn)輸過(guò)程之中的有體動(dòng)產(chǎn)，如車輛、商船或民用飛機(jī)等，以其注冊(cè)地(港)作為其所在地。但亦有以企業(yè)的主營(yíng)業(yè)所所在地為其所在地的。
由于對(duì)運(yùn)送中貨物的處分往往是通過(guò)提單或其他形式的權(quán)利證書的轉(zhuǎn)移來(lái)實(shí)現(xiàn)的，因而應(yīng)受提單或其他權(quán)利證書轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)據(jù)法的支配。但對(duì)提單準(zhǔn)據(jù)法的確定，各國(guó)也不一致，有主張適用提單運(yùn)輸契約準(zhǔn)據(jù)法的;有主張適用提單背書轉(zhuǎn)讓時(shí)的所在地法的;也有主張適用提單背書轉(zhuǎn)讓時(shí)貨物所在地法的。
但運(yùn)送中的物品也不是絕對(duì)不可適用物之所在地法的。如運(yùn)送中的物品的所有人的債權(quán)人申請(qǐng)扣押了運(yùn)送中的物品、因其他原因長(zhǎng)期滯留某地，此種情況的貨物或物品的買賣和抵押也可適用該物品的現(xiàn)實(shí)所在地法。
幾種特殊情況下的物或財(cái)產(chǎn)的法律適用。關(guān)于外國(guó)法人在自行終止或被法人國(guó)籍國(guó)解散時(shí)，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問(wèn)題不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。但外國(guó)法人在所在國(guó)因侵害當(dāng)?shù)貒?guó)家利益而被內(nèi)國(guó)取締時(shí)，其財(cái)產(chǎn)的處理通常適用內(nèi)國(guó)法。在涉外遺產(chǎn)繼承問(wèn)題上，有的國(guó)家對(duì)遺產(chǎn)不分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，概依被繼承人的屬人法處理，而排斥物之所在地法的適用。但有的國(guó)家將遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，即動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法，不動(dòng)產(chǎn)適用遺產(chǎn)所在地法。中國(guó)的規(guī)定即是如此。對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制中的動(dòng)產(chǎn)、親子關(guān)系中產(chǎn)生的撫養(yǎng)費(fèi)等動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，各國(guó)規(guī)定，一般只適用有關(guān)的屬人法。無(wú)主土地上的物的物權(quán)，一般主張依占有者屬人法處理。國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)在國(guó)際交往中享有豁免權(quán)，適用該財(cái)產(chǎn)所屬國(guó)家的法律，而排除物之所在地法的適用。
中國(guó)關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定。在目前立法中明確規(guī)定的僅限于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以及船舶與航空器的所有權(quán)、抵押權(quán)等幾個(gè)方面。
中國(guó)《民法通則》及人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》只規(guī)定了對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，應(yīng)適用物之所在地法。此外，它還規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備，均為不動(dòng)產(chǎn)。
1992年《中華人民共和國(guó)海商法》規(guī)定：船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國(guó)法律。船舶抵押權(quán)適用船旗國(guó)法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國(guó)的法律。船舶優(yōu)先權(quán)，適用受理案件的法院所在地法律。
1995年《中華人民共和國(guó)民用航空法》規(guī)定：民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國(guó)籍登記國(guó)的法律。民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國(guó)籍登記國(guó)法律。民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律。
物之所在地法通常適用于下列事項(xiàng)：
1、物為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別。在許多國(guó)家的法律制度中，地產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間或凡是以及就地產(chǎn)設(shè)定的抵押，均與不動(dòng)產(chǎn)很不相同，特別是在繼承制度中，許多國(guó)家采分割制，對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。在物權(quán)法律關(guān)系中，如果不依物之所在地法的觀點(diǎn)進(jìn)行識(shí)別，從而導(dǎo)致適用非物之所在地的法律，其判決是很難得到物之所在地法院的承認(rèn)與執(zhí)行的。
2、物權(quán)的客體范圍。在國(guó)際民商事交往中，各國(guó)從自身的主權(quán)或經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，往往對(duì)外國(guó)人在本國(guó)境內(nèi)取得的所有權(quán)的客體的范圍予以法律上的限制。在一國(guó)境內(nèi)，哪些財(cái)產(chǎn)可以成為外國(guó)自然人、法人或外國(guó)國(guó)家所有權(quán)的客體，這只能由物之所在地法決定。
3、物權(quán)的種類和內(nèi)容。在處理涉外物權(quán)關(guān)系時(shí)，一國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人對(duì)在該國(guó)境內(nèi)的物是否享有占有，使用，收益，處分的權(quán)等，對(duì)他人占有的財(cái)產(chǎn)能否設(shè)置地上權(quán)，地役權(quán)，抵押權(quán)，留置權(quán)等，上述權(quán)利的內(nèi)容如何，此類權(quán)利能否轉(zhuǎn)讓給第三人，能否繼承等，也只能由物之所在地法來(lái)決定。
4、物權(quán)的取得、變更和消滅的條件。物權(quán)的取得，變更和消滅是基于一定的法律行為或事件而發(fā)生的，并與物之所在地的利益密切相關(guān)。如不動(dòng)產(chǎn)登記、動(dòng)產(chǎn)交付和善意取得，以及由法律行為以外的事實(shí)狀態(tài)(取得時(shí)效、消滅時(shí)效)或事實(shí)行為(如無(wú)主物的占有、以實(shí)物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)等)而產(chǎn)生的物權(quán)取得、變更與消滅等。
5、物權(quán)的保護(hù)方法。如所有權(quán)人對(duì)無(wú)權(quán)占有或侵占其財(cái)物者能否請(qǐng)求返還;所有權(quán)如何確認(rèn)，損害賠償如何進(jìn)行等等問(wèn)題，亦應(yīng)依物之所在地法。
國(guó)際破產(chǎn)，也稱“跨國(guó)破產(chǎn)”，是指包含有國(guó)際因素或涉外因素的破產(chǎn)。
單一破產(chǎn)制是指某一債務(wù)人在一國(guó)被宣告破產(chǎn)后無(wú)需在另一國(guó)再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務(wù)人位于各地的財(cái)產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中分布的命令以及做出的處分在各地均為有效。
單一破產(chǎn)制是較為理想的方式，它為債權(quán)人和債務(wù)人提供了為方便快捷的破產(chǎn)模式。但一國(guó)宣告的破產(chǎn)是否能得到其他有關(guān)國(guó)家的承認(rèn)和執(zhí)行卻是問(wèn)題。
復(fù)合破產(chǎn)制是指一國(guó)法院已對(duì)某一債務(wù)人在一國(guó)宣告破產(chǎn)的事實(shí)并不能排除另一國(guó)法院再對(duì)同一債務(wù)人宣告破產(chǎn)。主張一國(guó)的破產(chǎn)宣告的效力只能及于宣告國(guó)域內(nèi)，對(duì)位于其他國(guó)家的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人在有關(guān)國(guó)家分別提出破產(chǎn)申請(qǐng)。因此，它和地域破產(chǎn)主義密不可分，從而否認(rèn)了一國(guó)破產(chǎn)宣告的域外效力。
其優(yōu)點(diǎn)是如原外國(guó)破產(chǎn)程序中有重大錯(cuò)誤，采用復(fù)合破產(chǎn)制不但可以使內(nèi)國(guó)法院有更正的可能;而且作為一項(xiàng)保護(hù)措施，當(dāng)內(nèi)國(guó)的債權(quán)人在外國(guó)的破產(chǎn)申請(qǐng)和破產(chǎn)程序中受到不公平待遇時(shí)，內(nèi)國(guó)法院可重新開始破產(chǎn)程序。
采用單一破產(chǎn)制的國(guó)家主張普及破產(chǎn)主義。普及破產(chǎn)主義起源于法國(guó)學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無(wú)破產(chǎn)”或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。它認(rèn)為一國(guó)的破產(chǎn)宣告具有完全的國(guó)際效力，即債務(wù)人一旦在某國(guó)被宣告破產(chǎn)，則其財(cái)產(chǎn)不管在國(guó)內(nèi)或國(guó)外，均應(yīng)歸入破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，其他國(guó)家或地區(qū)亦應(yīng)幫助破產(chǎn)管理人收集當(dāng)?shù)氐呢?cái)產(chǎn)，制止個(gè)別債權(quán)人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此說(shuō)，1971年《美國(guó)第二次沖突法重述》和1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》均采這種觀點(diǎn)。
采用復(fù)合破產(chǎn)制的國(guó)家主張地域破產(chǎn)主義。即認(rèn)為一國(guó)法院所作的破產(chǎn)宣告，其效力僅及于破產(chǎn)人在該國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，對(duì)破產(chǎn)人在其他國(guó)家的財(cái)產(chǎn)不發(fā)生影響。
在當(dāng)今的司法實(shí)踐中，多采用折中主義，即兼采普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義。此說(shuō)大都主張內(nèi)國(guó)宣告的破產(chǎn)具有普及的效力，而外國(guó)宣告的則視情況的不同，或承認(rèn)其域外效力，或拒絕承認(rèn)其在內(nèi)國(guó)的效力。
但也有主張視財(cái)產(chǎn)性質(zhì)區(qū)別對(duì)待，如屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)，無(wú)論位于國(guó)內(nèi)或國(guó)外均屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn);而對(duì)債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)，破產(chǎn)宣告僅具有地域效力，以法院國(guó)不動(dòng)產(chǎn)為限，對(duì)債務(wù)人在內(nèi)國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)不具有域外效力。
綜觀各國(guó)的立法及司法實(shí)踐，在確定國(guó)際破產(chǎn)案件管轄權(quán)方面，一般考慮以下幾種連結(jié)因素：
1、主營(yíng)業(yè)所所在地�，F(xiàn)代各國(guó)多以債務(wù)人的主營(yíng)業(yè)所所在地作為確定國(guó)際破產(chǎn)管轄權(quán)的首要考慮因素。因?yàn)椋?)債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)多發(fā)生于其主營(yíng)業(yè)所;2)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，帳冊(cè)，文件等多在其主營(yíng)業(yè)所保存;3)債務(wù)人業(yè)務(wù)活動(dòng)往往對(duì)其主營(yíng)業(yè)所所在地的社會(huì)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系有重要影響。
2、住所地。一些國(guó)家傾向于以居所或慣常居所代替住所。
3、財(cái)產(chǎn)所在地。是次于營(yíng)業(yè)地和住所地的重要連結(jié)因素。僅適用于大陸法系的一些國(guó)家和極少數(shù)的英美法系國(guó)家。而且大陸法系國(guó)家只把財(cái)產(chǎn)所在地作為確定法院管轄權(quán)的補(bǔ)充原則。
對(duì)國(guó)際破產(chǎn)案件各國(guó)一般由法律直接規(guī)定管轄(即法定管轄)，排除當(dāng)事人的協(xié)議管轄。
歐盟理事會(huì)2000年第1346號(hào)《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》的通過(guò)，標(biāo)志著歐盟國(guó)際破產(chǎn)法運(yùn)動(dòng)有了重大改革并取得了明顯效果。
國(guó)際破產(chǎn)的法律適用主要包括：
(1)國(guó)際破產(chǎn)程序的法律適用。整個(gè)破產(chǎn)程序大致可分為三個(gè)階段，即破產(chǎn)申請(qǐng)，破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清算。故其法律適用也依法院地法，即破產(chǎn)宣告國(guó)法。
(2)國(guó)際破產(chǎn)管理的法律適用。破產(chǎn)管理主要包括對(duì)破產(chǎn)管理人的任命，申報(bào)債權(quán)的方式，債權(quán)人會(huì)議的權(quán)力，投票方式，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的估價(jià)，清查，變賣和分配等，破產(chǎn)管理中既有程序問(wèn)題，又有實(shí)體問(wèn)題。一般主張適用管理地法，即法院地法或破產(chǎn)宣告國(guó)法。
(3)國(guó)際破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的法律適用。國(guó)際破產(chǎn)財(cái)團(tuán)即在國(guó)際破產(chǎn)程序中，依破產(chǎn)法的規(guī)定，在宣告破產(chǎn)時(shí)，為了清償破產(chǎn)債權(quán)的需要而組織管理起來(lái)的破產(chǎn)人的全部財(cái)產(chǎn)。一般認(rèn)為應(yīng)適用破產(chǎn)宣告國(guó)法，亦即法院地法。而對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)的定性或識(shí)別，則應(yīng)依物之所在地法。至于有關(guān)債權(quán)人對(duì)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的物權(quán)，如取回權(quán)、別除權(quán)等，依物之所在地法;而債務(wù)人對(duì)抗債權(quán)人的抵銷權(quán)和否認(rèn)權(quán)，一般依破產(chǎn)宣告國(guó)法。
(4)國(guó)際破產(chǎn)債權(quán)的法律適用。國(guó)際破產(chǎn)債權(quán)是指基于破產(chǎn)宣告前的原因成立，依破產(chǎn)程序申請(qǐng)并被確認(rèn)，且可以從破產(chǎn)財(cái)團(tuán)中受到清償?shù)臒o(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)和放棄優(yōu)先受償?shù)挠胸?cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)及其他債權(quán)。關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)的范圍以及清償順序的法律適用問(wèn)題，主要有兩種主張：一是主張適用破產(chǎn)宣告國(guó)法，另一種觀點(diǎn)是主張適用破產(chǎn)宣告時(shí)的財(cái)產(chǎn)所在地法。
從深圳市中級(jí)人民法院受理的數(shù)起涉外破產(chǎn)案件司法實(shí)踐來(lái)看，傾向于采用地域破產(chǎn)主義(即復(fù)合破產(chǎn)制)。
信托是指將自己的財(cái)產(chǎn)委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和運(yùn)用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一項(xiàng)制度。
信托可分為遺囑信托和設(shè)定信托。遺囑信托通常適用遺囑成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法;而設(shè)定信托則適用合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法，即首先適用財(cái)產(chǎn)授予人指定的法律為準(zhǔn)據(jù)法;在財(cái)產(chǎn)授予人未指定適用的法律時(shí)，則適用與該信托有最密切聯(lián)系的法律。
遺囑信托又細(xì)分為：1)動(dòng)產(chǎn)遺囑信托的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)有效性一般應(yīng)由遺囑人死亡時(shí)住所地法支配;2)不動(dòng)產(chǎn)遺信托的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)有效性要由不動(dòng)產(chǎn)所在地法支配。
信托與代理不同，前者是以財(cái)產(chǎn)的受托為中心而形成的法律關(guān)系，而代理僅涉及委托人代本人向第三者為意思表示或從第三者接受意思表示而形成約束本人的法律關(guān)系。前者乃委托人得將其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人并由其代為管理和經(jīng)營(yíng)并將其收益轉(zhuǎn)移給受益人。
信托準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解釋等等。
中國(guó)于2001年4月制定的《信托法》規(guī)定，委托人、受托人、受益人在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行民事、營(yíng)業(yè)、公益信托活動(dòng)，適用本法。如果把它理解為一條單邊沖突規(guī)范，它表明在中國(guó)的涉外信托關(guān)系一律適用中國(guó)法律。
1985年7月1日在海牙國(guó)際私法會(huì)議的主持下訂立了《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》。公約規(guī)定，它適用于信托準(zhǔn)據(jù)法的確定及信托的承認(rèn)。
公約為信托下的定義是：在本公約中，當(dāng)財(cái)產(chǎn)為受益人的利益或?yàn)榱颂囟ǖ哪康?如公益信托)而置于受托人的控制下時(shí)，“信托”乃指財(cái)產(chǎn)授予人設(shè)定的在其生前或身后發(fā)生效力的法律關(guān)系。且同時(shí)規(guī)定它必須符合以下三個(gè)條件：(1)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)為獨(dú)立的資產(chǎn)，而不是受托人自己的財(cái)產(chǎn)的一部分;(2)以受托人的名義擁有該信托財(cái)產(chǎn);(3)受托人有依該信托的條件或法定的特殊職責(zé)管理、使用或處分該財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。公約還規(guī)定它僅適用于當(dāng)事人自愿設(shè)立并有書面文件為證的信托，而不適用于遺囑信托。
公約規(guī)定應(yīng)首先適用財(cái)產(chǎn)授予人明示或默示指定的法律。但如當(dāng)事人指定的法律中不存在信托制定，那么這種指定無(wú)效。如當(dāng)事人未指定信托準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)適用與信托有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。如信托管理地、信托財(cái)產(chǎn)所在地、受托人居所或營(yíng)業(yè)所所在地、信托的目的及其實(shí)現(xiàn)地等均為確定最密切聯(lián)系地法可考慮的連結(jié)點(diǎn)。
信托的準(zhǔn)據(jù)法同樣支配信托的有效性、解釋、效力及其管理。
公約規(guī)定了承認(rèn)信托的基本原則，即根據(jù)公約第二章“信托的準(zhǔn)據(jù)法”確定的法律所產(chǎn)生的信托，得被承認(rèn)為信托。這至少意味著信托財(cái)產(chǎn)為獨(dú)立的資金，受托人能以自己的身份起訴或應(yīng)訴，且可以這種能力在公證人和任何代表官方的人面前出現(xiàn)或行事。
公約規(guī)定，信托承認(rèn)的內(nèi)容為：受托人個(gè)人的債權(quán)人不得請(qǐng)求以受托財(cái)產(chǎn)清償債務(wù);受托財(cái)產(chǎn)不構(gòu)成受托人無(wú)力還債或破產(chǎn)時(shí)的清算財(cái)產(chǎn)，等等。同時(shí)規(guī)定，如果與信托有最密切聯(lián)系的國(guó)家沒(méi)有信托制度，對(duì)這種信托可不予承認(rèn)。還規(guī)定了一些特殊事項(xiàng)，如尊重各國(guó)強(qiáng)行法、公共秩序保留、排除反致等。
【第三篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)】
知識(shí)產(chǎn)權(quán)：指人們對(duì)通過(guò)腦力勞動(dòng)創(chuàng)造出來(lái)的智力成果依法享有的專有權(quán)利。主要包括專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)。其中專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)又可合稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán)。
專利權(quán)的法律適用：
1、專利授予國(guó)法說(shuō)。法國(guó)國(guó)際私法學(xué)者巴迪福指出，法國(guó)及多數(shù)拉丁語(yǔ)國(guó)均以專利權(quán)的國(guó)家授予為權(quán)利請(qǐng)求的必要條件，所以，專利權(quán)所適用的法律，理所當(dāng)然應(yīng)該是權(quán)利授予國(guó)的法律。適用專授予國(guó)的法律是國(guó)際上解決專利權(quán)法律沖突最普遍的做法。
2、行為地法律說(shuō)。采取這一學(xué)說(shuō)的有1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》。
3、綜合適用法律說(shuō)： 1984年《秘魯民法典》及法國(guó)即采此說(shuō)。
商標(biāo)權(quán)的法律適用：1、適用商標(biāo)注冊(cè)地法律。這是大多數(shù)國(guó)家尤其是對(duì)商標(biāo)實(shí)行注冊(cè)在先原則的國(guó)家采取的法律適用原則。2、被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)法說(shuō)。3、行為地法說(shuō)。用在有關(guān)商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)訴訟中。實(shí)行使用在先原則的國(guó)家大多采取此說(shuō)。
著作權(quán)的法律適用：1、適用被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)法律。不少國(guó)家的立法以及《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》均采用或傾向采用這一原則。2、適用作品首次發(fā)表地國(guó)法。3、綜合適用兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律。如對(duì)著作權(quán)的產(chǎn)生和存續(xù)問(wèn)題適用作品首次發(fā)表并獲得著作權(quán)國(guó)法，而對(duì)權(quán)利的行使問(wèn)題則適用作品被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)法。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)，目前主要是通過(guò)締結(jié)各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)實(shí)體法公約的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)的。
《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。各種工業(yè)產(chǎn)權(quán)公約中締結(jié)最早、成員最廣泛的一個(gè)綜合性公約，也是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的最基本、最重要的一個(gè)全球性多邊國(guó)際公約。是中國(guó)1984年11月14日決定加入《巴黎公約》，公約自1985年3月19日起對(duì)中國(guó)生效，適用1967年斯德哥爾摩文本。我國(guó)在參加《巴黎公約》時(shí)的保留，即如果我國(guó)對(duì)《巴黎公約》的解釋問(wèn)題或適用問(wèn)題上與其他國(guó)家發(fā)生爭(zhēng)議，我國(guó)將不按照國(guó)際法院規(guī)約將爭(zhēng)議提交國(guó)際法院判決。
《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的主要內(nèi)容：
(1)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍：發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、廠商名稱、產(chǎn)地標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
(2)國(guó)民待遇原則。表明在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，各成員國(guó)必須在法律上給予其他成員國(guó)的國(guó)民以本國(guó)國(guó)民能夠享受到的同樣待遇。此外，根據(jù)該公約規(guī)定，在提供國(guó)民待遇時(shí)，以各國(guó)自己的國(guó)內(nèi)法為依據(jù)。
(3)優(yōu)先權(quán)原則。優(yōu)先權(quán)是指申請(qǐng)人自首次向任一公約成員國(guó)提出申請(qǐng)之日起，可以在一定的期限內(nèi)(發(fā)明和實(shí)用新型為12個(gè)月，外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)為6個(gè)月)以同一發(fā)明或商標(biāo)向其他成員國(guó)提出申請(qǐng)，而以第一次申請(qǐng)日為以后提出的申請(qǐng)的日期。該公約的優(yōu)先權(quán)原則，對(duì)于商號(hào)、商譽(yù)、產(chǎn)地名稱等是不適用的。
(4)強(qiáng)制許可原則。為了防止專利權(quán)人可能對(duì)專利權(quán)加以濫用，各成員國(guó)可以采取立法措施，規(guī)定在一定條件下可以核準(zhǔn)強(qiáng)制許可。這種強(qiáng)制許可當(dāng)然也受一定條件的限制，即只能在專利權(quán)人自提出申請(qǐng)日起滿4年或自批準(zhǔn)專利日起滿3年未實(shí)施專利且又提不出正當(dāng)?shù)睦碛蓵r(shí)方可以采取。強(qiáng)制許可證不可轉(zhuǎn)讓。在頒發(fā)第一個(gè)強(qiáng)制許可證屆滿2年后，如果專利權(quán)人仍無(wú)正當(dāng)理由而不實(shí)施或不充分實(shí)施專利，主管部門可撤銷該項(xiàng)專利。
(5)專利、商標(biāo)獨(dú)立原則。不同成員國(guó)對(duì)同一發(fā)明創(chuàng)造批準(zhǔn)給予的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)是彼此獨(dú)立、互不影響的。
(6)臨時(shí)性保護(hù)。公約各成員國(guó)必須依本國(guó)法律，對(duì)于在任何一個(gè)成員國(guó)內(nèi)舉辦的、經(jīng)官方承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上展出的商品中可以申請(qǐng)專利的發(fā)明、實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)，可以申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，給予臨時(shí)性保護(hù)。保護(hù)期限與優(yōu)先權(quán)期限相同。
《專利合作條約》是一個(gè)非開放性的國(guó)際條約，即它只對(duì)《巴黎公約》成員國(guó)開放。中國(guó)已于1993年8月加入該條約，自1994年1月1日起該條約對(duì)中國(guó)生效。其主要內(nèi)容是確立了“一項(xiàng)發(fā)明一次申請(qǐng)制度”， 即條約成員國(guó)的任何居民或國(guó)民只需向受理國(guó)際專利申請(qǐng)的本國(guó)專利機(jī)關(guān)提出一次國(guó)際申請(qǐng)，并指明自己的發(fā)明擬獲得哪些國(guó)家的專利權(quán)，此種國(guó)際申請(qǐng)的效力跟申請(qǐng)人分別向每個(gè)國(guó)家提出的專利保護(hù)申請(qǐng)的效力完全相同。此外，該條約有兩個(gè)特點(diǎn)：其一是延長(zhǎng)了申請(qǐng)人享有的優(yōu)先權(quán)期限，達(dá)20個(gè)月，如果要求進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，則優(yōu)先權(quán)期限可達(dá)25個(gè)月;其二是實(shí)行專利申請(qǐng)案的“國(guó)際公布”。
《商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定》及其《議定書》。中國(guó)1989年5月25日決定加入該協(xié)定，最后修訂文本是《斯德哥爾摩》文本。主要內(nèi)容：
(1)保護(hù)對(duì)象是商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)。(有資格提交國(guó)際注冊(cè)申請(qǐng)案的人是《馬德里協(xié)定》成員國(guó)的國(guó)民和在成員國(guó)中有住所或有實(shí)際營(yíng)業(yè)所的非成員國(guó)國(guó)民。
(2)商標(biāo)的國(guó)際注冊(cè)程序。協(xié)定規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)人在其國(guó)內(nèi)獲得商標(biāo)注冊(cè)后，向本國(guó)主管商標(biāo)的機(jī)關(guān)提交商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)申請(qǐng)案，并繳納有關(guān)費(fèi)用。本國(guó)商標(biāo)主管部門查核后，轉(zhuǎn)呈世只是知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國(guó)際局。國(guó)際局對(duì)該申請(qǐng)案進(jìn)行形式審查，確定其是否符合協(xié)定及其實(shí)施條例的要求，認(rèn)為不符合要求的，則國(guó)際局將通知申請(qǐng)人所在國(guó)主管部門，要求在3個(gè)月內(nèi)修改申請(qǐng)案，否則將予以駁回。認(rèn)為符合要求的，則給予公告并通知申請(qǐng)人要求對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的有關(guān)締約國(guó)。有關(guān)締約國(guó)若在其本國(guó)法規(guī)定的期限內(nèi)，并至遲不晚于國(guó)際局注冊(cè)后1年內(nèi)未向國(guó)際局提出駁回注冊(cè)商標(biāo)聲明的，便視為該國(guó)已接受了該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，從而商標(biāo)專用權(quán)在該國(guó)受到保護(hù)。
(3)國(guó)際注冊(cè)的效力。自國(guó)際局通過(guò)審查之日起，便產(chǎn)生了商標(biāo)注冊(cè)的法律效力。商標(biāo)所有權(quán)人如果要求優(yōu)先權(quán)，即享受《巴黎公約》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，國(guó)際局的審查日為優(yōu)先權(quán)日。從國(guó)際注冊(cè)日起5年內(nèi)，如果商標(biāo)在本國(guó)的注冊(cè)被撤銷，則它在其他各指定國(guó)的注冊(cè)也將隨之撤銷。只有在5年之后，商標(biāo)在各指定國(guó)的注冊(cè)才算是獨(dú)立的。
(4)國(guó)際注冊(cè)的期限。經(jīng)國(guó)際局注冊(cè)的商標(biāo)，其有效期均為20年，續(xù)展時(shí)限也是20年，辦理續(xù)展次數(shù)不限。在20年期滿前6個(gè)月，國(guó)際局將向商標(biāo)權(quán)人明示商標(biāo)權(quán)即將到期。商標(biāo)期滿沒(méi)有提出續(xù)展的，可再給6個(gè)月的寬展期，在寬展期內(nèi)提出續(xù)展的，須繳納一定數(shù)額的罰款。
(5)其他規(guī)定。國(guó)際注冊(cè)商標(biāo)的所有權(quán)人可以向國(guó)際局要求擴(kuò)大商標(biāo)的保護(hù)范圍，即擴(kuò)大保護(hù)其注冊(cè)商標(biāo)的國(guó)家范圍。國(guó)際局則把擴(kuò)大商標(biāo)保護(hù)范圍的請(qǐng)求轉(zhuǎn)達(dá)有關(guān)國(guó)家的主管部門，只要在國(guó)際局備案之日起的一年內(nèi)，被要求保護(hù)國(guó)未聲明拒絕，則該商標(biāo)的國(guó)際注冊(cè)將自動(dòng)變?yōu)橛嘘P(guān)被擴(kuò)大國(guó)的國(guó)內(nèi)注冊(cè)。
1989年通過(guò)的《關(guān)于商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定的議定書》規(guī)定：申請(qǐng)人可以以其在本國(guó)的注冊(cè)申請(qǐng)(而不是已取得的注冊(cè))為國(guó)際申請(qǐng)依據(jù)。1996年1月18日第27屆馬德里聯(lián)盟大會(huì)還通過(guò)了《商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定及其議定書的共同實(shí)施細(xì)則》，該細(xì)則已于1996年4月10日生效
《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》是世界上第一個(gè)保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的國(guó)際公約，也是最重要的、影響的保護(hù)著作權(quán)的國(guó)際公約。它于1887年12月5日生效，其生進(jìn)行了7次補(bǔ)充和修改，該公約的最新文本是1971年巴黎文本。中國(guó)于1992年7月1日正式批準(zhǔn)加入該公約�；驹瓌t是：
其一，國(guó)民待遇原則。公約首先確立了“雙國(guó)籍國(guó)民待遇”原則，指作者國(guó)籍和作品國(guó)籍。即如果作者為某一成員國(guó)的國(guó)民，則無(wú)論其作品在哪個(gè)國(guó)家出版，或者如果作品首次出版在某一成員國(guó)，則無(wú)論作者是哪一國(guó)的國(guó)民，在其他成員國(guó)均享有各該成員國(guó)給予其本國(guó)國(guó)民作品的同等保護(hù)。
其二，自動(dòng)保護(hù)原則。依國(guó)民待遇而享有版權(quán)不需要履行任何手續(xù)，也不要求加注任何主張權(quán)利保護(hù)的標(biāo)志。公約成員國(guó)作者的作品一經(jīng)產(chǎn)生，或非成員國(guó)的作品一經(jīng)在成員國(guó)首次出版，便自動(dòng)受到有關(guān)成員國(guó)的保護(hù)。
其三，版權(quán)獨(dú)立原則。即享有國(guó)民待遇的作者在公約任何成員國(guó)所取得的版權(quán)，均依照“權(quán)利要求地法”，而不依“作品來(lái)源地法”去保護(hù)。
最低限度的經(jīng)濟(jì)權(quán)利(即財(cái)產(chǎn)權(quán))各成員國(guó)不論對(duì)本國(guó)還是外國(guó)作品的版權(quán)保護(hù)不得低于公約規(guī)定的最低限度。包括：翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、無(wú)線廣播與有線傳播權(quán)、公開朗誦權(quán)、改編權(quán)、錄制權(quán)和制片權(quán)。最低限度的精神權(quán)利包括署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。
最低限度保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)一般作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利為作者有生之年及其死后50年;對(duì)攝影作品及實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)為作品完成后25年;對(duì)于難以確定作者的匿名作品或筆名作品的保護(hù)期為發(fā)表之日起50年。精神權(quán)利的保護(hù)沒(méi)有時(shí)間限制。
受《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》保護(hù)的作品是文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品。在受公約嚴(yán)格約束的條件下，在作者拒絕發(fā)放翻譯許可證時(shí)，發(fā)展中國(guó)家可以向發(fā)展中國(guó)家的國(guó)民頒發(fā)翻譯或復(fù)制受保護(hù)作品的強(qiáng)制許可證，但此種許可證的頒發(fā)只限于發(fā)展中國(guó)家的學(xué)校進(jìn)行教學(xué)或研究之用。而且，依強(qiáng)制許可證翻譯或復(fù)制之后，仍舊要按國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)向版權(quán)人付酬。
《世界版權(quán)公約》亦稱為《日內(nèi)瓦公約》。該公約特有的內(nèi)容：(1)附條件的自動(dòng)保護(hù)原則。在作品的版權(quán)頁(yè)上必須標(biāo)有三項(xiàng)內(nèi)容：其一是版權(quán)標(biāo)記(文字作品用“C”，錄制品可用“R”或“C”);其二是首次出版的年份;其三是版權(quán)所有人的姓名。(2)版權(quán)的保護(hù)期。版權(quán)的保護(hù)期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品發(fā)表后25年;攝影作品和實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期不得少于10年。(3)無(wú)追溯力原則。本公約不適用于當(dāng)公約對(duì)某成員國(guó)生效時(shí)，已永久進(jìn)入該國(guó)公有領(lǐng)域的那些作品或作品中的權(quán)利。這一條與《伯爾尼公約》正相反。對(duì)于一部作品是否受保護(hù)，世界版權(quán)公約不是看作品在來(lái)源國(guó)的狀態(tài)，而是看它在受保護(hù)國(guó)的狀態(tài)。(4)與《伯爾尼公約》相比，有以下兩個(gè)特點(diǎn)：第一，該公約要求符合一定形式才能取得版權(quán)，而沒(méi)有實(shí)行自動(dòng)保護(hù)原則;第二，版權(quán)保護(hù)期比較短。
《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國(guó)際公約》又稱《羅馬公約》，它是關(guān)于“鄰接權(quán)”保護(hù)方面的第一個(gè)國(guó)際公約。參加該公約的國(guó)家必須是《伯爾尼公約》或《世界版權(quán)公約》的成員國(guó)。公約的主要內(nèi)容：
(1)國(guó)民待遇原則。但對(duì)表演者，錄音制品作者和廣播組織獲得國(guó)民待遇，分別規(guī)定了一定的條件。1)表演者是該公約成員國(guó)中進(jìn)行的;2)表演已被錄制在受公約保護(hù)的錄音制品上;3)表演活動(dòng)雖未被錄制但在《羅馬公約》所保護(hù)的廣播節(jié)目中播放了。
對(duì)于錄音制品錄制者獲得國(guó)民待遇，則應(yīng)具備如下三條中的任何一條，即1)錄制者系《羅馬公約》成員國(guó)國(guó)民;2)首次錄音是在《羅馬公約》成員國(guó)制作的;3)錄制品是在《羅馬公約》成員國(guó)首次發(fā)行的。
對(duì)于廣播組織獲得國(guó)民待遇，則應(yīng)具備下列兩條中任何一條：1)該廣播組織的總部設(shè)在《羅馬公約》成員國(guó)中;2)有關(guān)的廣播節(jié)目是從《羅馬公約》成員國(guó)中的發(fā)射臺(tái)首先播放的。
(2)鄰接權(quán)的內(nèi)容。它并未涉及任何受保護(hù)主體的精神權(quán)利，故它僅指經(jīng)濟(jì)權(quán)利而言。表演者權(quán)包括：防止他人未經(jīng)許可而廣播或向公眾傳播其表演;防止他人未經(jīng)許可而錄制其未被錄制過(guò)的表演;防止他人未經(jīng)許可而復(fù)制載有其表演內(nèi)容的錄制品。錄制者權(quán)包括：許可或禁止他人直接或間接復(fù)制其錄音制品。廣播組織權(quán)包括：許可或禁止同時(shí)轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目;許可或禁止他人將其廣播節(jié)目固定在物質(zhì)形式上，以及許可或禁止他人復(fù)制固定后的節(jié)目載體。
(3)對(duì)鄰接權(quán)的限制。屬下列情況之一的，利用他人的鄰接權(quán)不認(rèn)為是侵權(quán)：a、私人使用;b、在時(shí)事報(bào)道中少量引用;c、某廣播組織為編排自己的廣播節(jié)目利用自己的設(shè)備暫時(shí)錄制;d、僅用于教學(xué)與科研目的。
(4)錄制者的非自動(dòng)保護(hù)原則。對(duì)錄制者就其錄制品享有鄰接權(quán)，對(duì)于表演者就載有其表演的錄音所享有的鄰接權(quán)，提出了形式上的要求，即受保護(hù)錄制品的一切復(fù)制品或其包裝物上必須標(biāo)有：a、表示錄制品鄰接權(quán)保留的符號(hào)“”;b、首次發(fā)行年份;c、主要表演者及權(quán)利人姓名。
(5)權(quán)利保護(hù)期限。公約規(guī)定，各成員國(guó)提供的最短保護(hù)期不得少于20年，對(duì)于錄音制品及已載于錄音制品中的表演，自錄制之日起算;對(duì)于未錄制在錄音制品中的表演，從表演活動(dòng)發(fā)生之日起算;對(duì)于廣播節(jié)目，則從播出之日起算。
(6)追溯力。第一，公約不影響在某個(gè)成員國(guó)參加它之前已經(jīng)受到保護(hù)的那些權(quán)利。第二，公約不要求其成員國(guó)對(duì)它們參加公約前已發(fā)生的表演，廣播或已錄制的錄音制品給予保護(hù)。(表明無(wú)追溯力)。
《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》。1971年在日內(nèi)瓦締結(jié)的《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》，僅僅涉及對(duì)錄音制品的保護(hù)，是一個(gè)極簡(jiǎn)短的專門性公約。該公約由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管理。截至2005年4月15日，共有74個(gè)國(guó)家參加了這一公約。中國(guó)在1992年11月7日批準(zhǔn)加入該公約，公約自1993年4月30日起對(duì)中國(guó)生效。該公約規(guī)定了國(guó)民待遇原則、非自動(dòng)保護(hù)原則。其保護(hù)期至少為20年，從錄音制品首次制作或出版時(shí)起算。該公約是一個(gè)開放性公約，不以參加任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約為前提條件。加入該公約時(shí)，不允許任何保留。
《視聽(tīng)作品國(guó)際登記條約》：1989年4月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦締結(jié)。該公約已生效，至2004年10月15日供13個(gè)成員國(guó)。主要是一個(gè)程序性條約，沒(méi)有實(shí)體條款。目的是阻止非法復(fù)制的錄像制品在國(guó)際市場(chǎng)傳播。
《關(guān)于播送有由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目的信號(hào)的公約》：不直接保護(hù)任何版權(quán)或鄰接權(quán)，只要求成員國(guó)承擔(dān)義務(wù)。于1974年5月21日在布魯塞爾通過(guò)，1979年8月25日生效。由聯(lián)合國(guó)國(guó)際勞工組織，教科文組織與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織三家共同管理。截至2004年10月15日，公約有26個(gè)成員國(guó)。也是一個(gè)無(wú)追溯力的，開放性公約，對(duì)任何聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)或聯(lián)合國(guó)系統(tǒng)所屬機(jī)構(gòu)的成員國(guó)開放。
經(jīng)關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判于1994年達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》簡(jiǎn)稱《TRIPs協(xié)定》是一項(xiàng)重要的綜合性知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約。適用于所有世界貿(mào)易組織成員。主要內(nèi)容有：
1)總則和基本原則。協(xié)定第一部確立了成員義務(wù)的性質(zhì)和范圍，包含《巴黎公約》，伯爾尼公約，羅馬公約，華盛頓公約所規(guī)定義務(wù)�；驹瓌t主要為國(guó)民待遇原則和最惠國(guó)待遇原則，主要目的是為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供前所未有的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)。
2)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍。包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的所有7大主要類別：版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計(jì)、專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)、未公開信息(包括商業(yè)秘密)，在保護(hù)期限、權(quán)利范圍和有關(guān)使用的規(guī)定方面，都大大超過(guò)過(guò)去任何國(guó)際條約的規(guī)定。
3)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施。包括行政、民事、刑事以及邊境措施和臨時(shí)程序。這一點(diǎn)與以往的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際條約不同。在以往的國(guó)際條約中，大都規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)施程序完全由各國(guó)國(guó)內(nèi)法解決。而協(xié)定統(tǒng)一規(guī)定實(shí)施程序，是從程序上保障對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施的高標(biāo)準(zhǔn)國(guó)際保護(hù)。
4)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲得與維持。應(yīng)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)被許可或被注冊(cè)為準(zhǔn)。即采取非自動(dòng)保護(hù)原則。
5)關(guān)于爭(zhēng)端的防止及解決。應(yīng)本著“透明度”的原則，將各自的有關(guān)立法加以公布并通知與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)，以便其他締約方和知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人了解它們。政府間或半政府間機(jī)構(gòu)所簽訂的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)定，也必須公布并通知與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)。一旦締約國(guó)間發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端，協(xié)定規(guī)定適用世界貿(mào)易組織的爭(zhēng)端解決程序，并允許跨行業(yè)的交叉貿(mào)易報(bào)復(fù)來(lái)制止知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。
6)最后條款。除非經(jīng)締約方全體一致同意，任何締約方不得對(duì)協(xié)定條款提出任何保留。但協(xié)定有安全例外條款，即締約方可以不透露損害國(guó)家安全的法規(guī)，并可采取行動(dòng)維護(hù)國(guó)家安全。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)：1883年《巴黎公約》成員國(guó)組成了保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)同盟，1887年《伯爾尼公約》成員國(guó)組成了保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品的伯爾尼同盟。1893年兩個(gè)同盟合二為一，成立了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國(guó)際局。在該聯(lián)合國(guó)際局的提議下，1967年7月14日召開斯德哥爾摩外交會(huì)議，締結(jié)了《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》公約于1970年4月26日生效，并經(jīng)1979年10月2日修正。中國(guó)于1980年3月3日遞交了加入書，該公約于同年6月3日對(duì)中國(guó)生效。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織是當(dāng)今國(guó)際上最重要的世界性保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的宗旨是通過(guò)國(guó)與國(guó)之間的合作，并與其他國(guó)際組織合作，促進(jìn)世界范圍內(nèi)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的尊重，保護(hù)和使用，以及保證知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟各國(guó)間的行政合作。
該組織的具體任務(wù)是：鼓勵(lì)締結(jié)新的國(guó)際條約，協(xié)調(diào)各國(guó)立法，給發(fā)展中國(guó)有以法律，技術(shù)援助，收集情報(bào)和傳播情報(bào)，以及辦理國(guó)際注冊(cè)或成員國(guó)之間的其他行政合作事宜等。
對(duì)發(fā)展中國(guó)家的法律，技術(shù)援助包括：就技術(shù)轉(zhuǎn)讓，起草知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的立法給發(fā)展中國(guó)家予以援助，幫助發(fā)展中國(guó)家建立專利和專利文獻(xiàn)機(jī)構(gòu)并為其培養(yǎng)專業(yè)工作人員等。
世貿(mào)組織 ：是在關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定的基礎(chǔ)上建立的。它于1995年1月成立，截至2005年2月16日，其有148個(gè)成員。中國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，世界貿(mào)易組織管轄的一系列多邊協(xié)議已于2001年12月11日起對(duì)中國(guó)生效。
中國(guó)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)的法律制度
國(guó)際法源：中國(guó)已先后加入了幾個(gè)重要的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約：1980年加入《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》;1984年加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》;1989年加入《商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定》，并已加入其議定書;1992年加入《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》和《世界版權(quán)公約》;1993年加入《專利合作條約》;2001年加入《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等。
國(guó)內(nèi)法源：
1)專利權(quán)方面。采取的是有條件的國(guó)民待遇原則。對(duì)于中國(guó)單位或個(gè)人將其在國(guó)內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國(guó)申請(qǐng)專利的，《專利法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先向國(guó)務(wù)院專利行政部門申請(qǐng)專利，委托其指定的專利代理機(jī)構(gòu)辦理。中國(guó)單位或個(gè)人可以根據(jù)中國(guó)參加的有關(guān)國(guó)際條約提出專利國(guó)際申請(qǐng)�！秾＠ā凡粌H允許外國(guó)人享有優(yōu)先權(quán)，而且規(guī)定了本國(guó)優(yōu)先權(quán)。
2)商標(biāo)權(quán)方面。也是采取有條件的國(guó)民待遇原則，其條件跟專利法相同。2001年修正的中國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定，即外國(guó)人或者外國(guó)企業(yè)在中國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)當(dāng)按其所屬國(guó)和中華人民共和國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約辦理，或者按對(duì)等原則辦理。
3)著作權(quán)方面。①中國(guó)1990年頒布，2001年修正的《著作權(quán)法》規(guī)定，外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的作品，根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人的作品首先在中國(guó)境內(nèi)出版的，依照本法享有著作權(quán)。未與中國(guó)簽訂協(xié)議或共同參加國(guó)際條約的國(guó)家的作者及無(wú)國(guó)籍人的作者首次在中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)出版的，或者在成員國(guó)或非成員國(guó)同時(shí)出版的，受本法保護(hù)。②2001年《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，外國(guó)人，無(wú)國(guó)籍人的軟件首先在中國(guó)境內(nèi)發(fā)行的，依照該條例享有著作權(quán)。外國(guó)人，無(wú)國(guó)籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者依照中國(guó)參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受該條例保護(hù)。③2001年《集成電路布圖設(shè)地保護(hù)條例》規(guī)定，外國(guó)人創(chuàng)作的布圖設(shè)計(jì)首先在中國(guó)進(jìn)內(nèi)投入商業(yè)利用的，依照該條例享有布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)。④《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》于1992年9月發(fā)布，同年9月30日起施行。這規(guī)定所保護(hù)的外國(guó)作品范圍包括：1)作者或作者之一，其他著作權(quán)人或者著作權(quán)人之一是國(guó)際著作權(quán)條約成員國(guó)的國(guó)民或者在該條約成員國(guó)有經(jīng)常居所的居民的作品;2)作者不是國(guó)際著作權(quán)條約成員國(guó)的國(guó)民或者在該條約的成員國(guó)沒(méi)有經(jīng)常居所的居民，但是在該條約的成員國(guó)首次或同時(shí)發(fā)表的作品;3)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)按照合同約定是著作權(quán)人或者著作權(quán)人之一的，其委托他人創(chuàng)作的作品。
此外，國(guó)務(wù)院于2002 年1月通過(guò)了《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》。
【第四篇：合同之債法律適用的一般制度】
國(guó)際私法上的合同，多指營(yíng)業(yè)所在不同國(guó)家的當(dāng)事人間訂立的以提供有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)或服務(wù)(包括勞務(wù))為標(biāo)的，并且必然涉及不同國(guó)家的法律或有關(guān)國(guó)際條約的適用的協(xié)議。
在國(guó)際私法中合同的法律適用上，有兩個(gè)問(wèn)題素有分歧與爭(zhēng)論，即：(1)是把所有與合同有關(guān)的問(wèn)題交由一個(gè)法律解決(即單一論或整體論)，還是允許對(duì)有關(guān)問(wèn)題(如合同當(dāng)事人的締約能力、合同的形式要件與合同的成立與效力乃至合同的履行和合同的解釋等等)加以適當(dāng)分割而分別定其應(yīng)適用的法律(即分割論)?(2)在確定合同應(yīng)適用的法律時(shí)，是依客觀的連結(jié)點(diǎn)(如締約地、履行地、當(dāng)事人住所或居所地等)來(lái)加以規(guī)定(客觀論)，還是應(yīng)由當(dāng)事人自主約定應(yīng)適用的法律(主觀論)?
對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，早在巴托魯斯的學(xué)說(shuō)中便主張采分割論。薩維尼也主張分割論。
對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，在法國(guó)學(xué)者杜摩蘭于16世紀(jì)中葉提出合同關(guān)系應(yīng)適用當(dāng)事人明示或默示選擇的(習(xí)慣)法律時(shí)止，采用客觀連結(jié)因素來(lái)確定合同應(yīng)適用的法律一直占據(jù)統(tǒng)治地位。此后，適用當(dāng)事人自主選擇法律的思想被引入了英國(guó)的判例法。1804年《法國(guó)民法典》也隱含有“意思自治”的思想。1865年《意大利民法典》更將它提高到合同法律適用的首要原則的地位。
目前，就第一個(gè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，分割論占主流地位。就第二個(gè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，則主觀論居主流地位。
合同準(zhǔn)據(jù)法確定的三個(gè)歷史發(fā)展階段：自巴托魯斯起，主要是指合同締結(jié)地法。這是第一個(gè)歷史階段。自杜摩蘭提出“意思自治”說(shuō)以后，合同準(zhǔn)據(jù)法的確定便進(jìn)入了第二個(gè)歷史階段。到英國(guó)學(xué)者于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初提出“合同自體法”理論后，終于逐漸進(jìn)入了以合同原則上應(yīng)適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，而在當(dāng)事人未選擇法律或法律選擇無(wú)效時(shí)應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的法律的第三個(gè)歷史發(fā)展階段，目前國(guó)際上通行的便是這種方法。
合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的各種效力的前提，而通過(guò)合同以產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的預(yù)期的效力則是合同的目的。因而合同的成立與效力是合同關(guān)系中最重要的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，其法律適用也具有特別重要的意義。
一項(xiàng)在當(dāng)事人之間通過(guò)合意締結(jié)的合同，必有“要約”與“承諾”兩個(gè)環(huán)節(jié)。這在國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中被稱為“發(fā)盤”與“接受”。
最早對(duì)合同的成立與效力方面的事項(xiàng)曾主張應(yīng)由“合同締結(jié)地法”來(lái)判定。但發(fā)展到現(xiàn)在，“合同準(zhǔn)據(jù)法”已被普遍認(rèn)為是經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇以及在當(dāng)事人未作選擇時(shí)依與合同有最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)由立法規(guī)定或法院選取用來(lái)支配合同成立與效力的法律。
對(duì)于什么是合同關(guān)系中最重要、實(shí)質(zhì)意義的問(wèn)題，1998年《突尼斯國(guó)際私法》曾將之加以具體化為：(1)合同的(是否)存在;(2)合同的有效性;(3)合同的解釋;(4)合同的履行;(5)合同債務(wù)全部或部分不履行的后果，包括損失的估算和賠償方式;(6)各種消滅合同債務(wù)的方式的時(shí)效;(7)合同無(wú)效的后果。
“意思自治”原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最基本原則。在合同關(guān)系中，把實(shí)質(zhì)意義的決定合同的成立與效力的法律交由當(dāng)事人自主協(xié)議約定，已成為當(dāng)代國(guó)際私法的一個(gè)最顯著特點(diǎn)。
在合同關(guān)系中采用意思自治原則，目前已不限于合同當(dāng)事人的選法自由，而且已擴(kuò)展到合同爭(zhēng)議發(fā)生后的爭(zhēng)議解決方式。當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的條款，在各該合同中具有獨(dú)立于主合同的地位，合同即便本身尚未成立或無(wú)效，這種選法條款仍有效，并且延續(xù)到合同關(guān)系的最終消滅或解除。
當(dāng)事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種。明示是指當(dāng)事人通過(guò)書面合同條款或特別的書面協(xié)議明確表達(dá)出來(lái)，默示是通過(guò)合同的具體情況或當(dāng)事人的相關(guān)行為而表現(xiàn)出來(lái)的當(dāng)事人選擇法律的意圖。明示選擇因其意思表示明確清楚，所以為采用當(dāng)事人意思自治原則的國(guó)家所普遍接受。中國(guó)不承認(rèn)默示選擇。
國(guó)際私法實(shí)踐還允許當(dāng)事人選擇適用于合同某一或某些部分應(yīng)適用的法律，還可以通過(guò)以后的書面協(xié)議改變?cè)x擇。還要注意選法條款的意義必須是明確的、可執(zhí)行的。否則選擇無(wú)效。
當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間，一般要求是在訂立合同時(shí)，同時(shí)約定合同應(yīng)適用的法律。但這種約定亦可在訂立合同后另行單獨(dú)作出，只是事后約定適用的法律不得影響原來(lái)合同的成立或使第三人受到不利的損害。
當(dāng)事人選擇的法律的效力：只要該法律選擇的協(xié)議是有效的，它當(dāng)然具有約束雙方當(dāng)事人和法院的效力。
當(dāng)事人選擇適用的只能是被選擇國(guó)家的實(shí)體法。因而在適用意思自治原則時(shí)，在合同關(guān)系上是普遍排除反致制度的。
當(dāng)事人自主選擇的法律并不具有必然排除本可適用其法律于該合同的國(guó)家的強(qiáng)行法的效力。如是否涉及法院國(guó)或合同準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)的公共秩序等。
當(dāng)事人協(xié)議選擇法律時(shí)必須受“善意”、“合法”、以及合同或當(dāng)事人與所選擇法律不得毫無(wú)聯(lián)系、不得有意規(guī)避有關(guān)國(guó)家的強(qiáng)制性法律、不得以損害第三方的利益為目的等方面的限制。
此外對(duì)不動(dòng)產(chǎn)合同，國(guó)內(nèi)或國(guó)際立法多不允許當(dāng)事人選擇不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法律，或規(guī)定只能直接適用(即不需要當(dāng)事人選擇)不動(dòng)產(chǎn)所在地法。
