【案例一】
【案情】張某與王某因口角發(fā)生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院提起公訴，被害人王某同時向法院提起附帶民事訴訟。
【問題】
1.如果一審宣判后，張某對刑事部分不服提出上訴，王某對民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發(fā)現本案的刑事部分和附帶民事部分認定事實都沒有錯誤，但適用法律有錯誤，應當如何處理?
2.如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴。第二審法院在審理中發(fā)現本案民事部分有錯誤，二審法院對民事部分應如何處理?
3.如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經發(fā)生法律效力的情況下，二審法院在審理中發(fā)現本案的刑事部分有錯誤，二審法院應如何處理?
4.如果一審宣判后，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，二審法院應當如何處理?
5.如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求后，認為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應當如何處理?
6.如果法院受理了附帶民事訴訟，根據我國《刑事訴訟法》及司法解釋相關規(guī)定，對一審過程中附帶民事訴訟的調解，法院應當如何處理?
【答案】
1.第二審人民法院應當在二審判決中一并改判。
2.第二審人民法院應當對民事部分按審判監(jiān)督程序予以糾正。
3.第二審人民法院應當對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。
4.第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。
5.人民法院經審查認為不符合提起附帶民事訴訟條件規(guī)定的，應當裁定駁回起訴。
6.(1)調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。(2)調解達成協議并當庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調解書，但應記入筆錄，經雙方當事人 審判人員 書記員簽名或蓋章即發(fā)生法律效力。(3)經調解無法達成協議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決。
【案例二】
【案情】A房地產公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱B公司)達成一項協議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。
B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費5000元。
A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。
汪某入住后，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發(fā)現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。
因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權。
【問題】
1.若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益?依據是什么?
2.對于陳某的損失，應由誰承擔責任?如何承擔責任?為什么?
3.對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則?依據是什么?
4.對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定?理由是什么?
5.若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么?甲銀行如何實現自己的抵押權?
6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持?為什么?
7.汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益?依據是什么?
8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求?
【答案】
1.請求仲裁機構減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。
2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務)中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。
3.應當適用過錯推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯推定。
4.乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規(guī)定對保證責任性質約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。
5.甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規(guī)定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。甲銀行實現抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。
6.不能得到支持，因為汪某已經取得商品房的所有權，不動產以登記作為物權變動的依據。
7.請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。
8.B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優(yōu)先權。
【案例三】
【案情】因某市某區(qū)花園小區(qū)進行舊城改造，區(qū)政府作出《關于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區(qū)政府申請行政復議，要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》，認為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據，裁定駁回原告起訴。
【問題】
1.本案是否需要確定訴訟代表人?如何確定?
2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些?
3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么?
4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決?
5.本案一、二審法院審理的對象是什么?為什么?
6.若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區(qū)政府調整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許?理由是什么?
【答案】
1.本案需要確定訴訟代表人。按照人民法院關于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋，同案原告為五人以上，應當推選一至五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內未選定的，人民法院可以依職權指定。
2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括：
�、購妥h機關改變原行政行為，原告不服復議決定的;
�、趶妥h機關在復議期限內未作出復議決定，原告不服的;
③復議機關拒絕受理復議申請或者不予答復，原告不服的。
3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復議機關不受理復議申請的行為是行政機關的一項具體行為，無論是否屬于行政復議前置的情形，只要原告不服該復議決定，均可以起訴，法院應予受理。
4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當作出撤銷"不予受理決定書"，判令復議機關受理復議申請。
5.本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復議申請的決定。因為原告起訴要求撤銷的就是該決定，故法院應當以該決定作為合法性審查的對象。
6.若本案原告上訴后市政府會同區(qū)政府調整了補償標準，上訴人可以申請撤回上訴，法院經審查，若認為該市、區(qū)政府調整補償標準的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益，申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示，第三人無異議的，法院應予準許。
