【#國家司法考試# #2017年司法卷一《國際私法》知識輔導(dǎo)：沖突解決方法#】2017年司法考試備戰(zhàn)已經(jīng)悄然拉開了帷幕，為了各位考友能夠更好地復(fù)習(xí)應(yīng)戰(zhàn)，©無憂考網(wǎng)特為大家?guī)?017年司法卷一《國際私法》知識輔導(dǎo)的內(nèi)容，希望能對各位的備考有幫助。
沖突法解決方法
綜觀各國的立法與實(shí)踐，對于國際民商事法律沖突的解決，早便開始采用而且一直沿襲至今的方法，是運(yùn)用沖突規(guī)范( conflict rules)來指定應(yīng)適用的法律的方法，即通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，從而解決國際民商事法律沖突。國際民商事法律沖突實(shí)質(zhì)上是不同國家的民商事法律在適用上的沖突，換言之，國際民商事法律沖突講的是某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的問題，而沖突規(guī)范恰恰是指定某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范，因此，就解決國際民商事法律沖突而言，沖突規(guī)范不可否認(rèn)具有明確性、預(yù)見性和針對性，不失為解決國際民商事法律沖突的有效方法�？梢哉f，沖突規(guī)范是國際私法的特有規(guī)范，沖突法解決方法是國際私法解決國際民商事法律沖突的傳統(tǒng)方法。
根據(jù)沖突法的淵源，沖突法解決方法可分為國內(nèi)沖突法解決方法和國際沖突法解決方法。前者是各國通過制定自己的沖突法解決與本國有關(guān)的國際民商事法律沖突，后者是有關(guān)國家通過以雙邊或多邊的國際條約的形式制定統(tǒng)一的沖突法來解決國際民商事法律沖突。在用國內(nèi)沖突法解決國際民商事法律沖突的情況下，由于各國的沖突規(guī)范本身并不相同，有關(guān)國家沖突規(guī)范之間便會產(chǎn)生沖突，這樣，同一個(gè)國際民商事案件在不同國家的法院審理就會得出不同的結(jié)果。這種沖突規(guī)范之間的沖突的存在，大大增加了國際民商事爭議的復(fù)雜性，常常導(dǎo)致當(dāng)事人“挑選法院”，即當(dāng)事人選擇于己有利的法院起訴，從而使對方蒙受不利這一現(xiàn)象發(fā)生。通過國際統(tǒng)一沖突法解決國際民商事法律沖突，不僅可以避免各國沖突規(guī)范之間的沖突，防止當(dāng)事人“挑選法院”現(xiàn)象的發(fā)生-，而且還可以為各國實(shí)體法的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。
沖突法解決方法就調(diào)整國際民商事法律關(guān)系而言，只指定有關(guān)國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，而沒有明確地直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，因而它對國際民商事法律關(guān)系只起“間接調(diào)整”的作用。由于這種方法只就有關(guān)國際民商事法律關(guān)系指定一個(gè)立法管轄權(quán)，而不問該管轄國家調(diào)整這種民商事關(guān)系的立法之有無以及內(nèi)容如何，因而缺乏應(yīng)有的針對性，所以也有人稱之為“間接調(diào)整方法”。由此看來，用沖突規(guī)范解決國際民商事法律沖突并不能從根本上避免和消除沖突，只能對有關(guān)具體的國際民商事法律關(guān)系的法律適用問題加以解決。從這個(gè)意義上講，這種方法只是一種消極的解決辦法。
盡管如此，沖突規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的地位和作用是不容忽視的。應(yīng)該注意的是，隨著國際上直接確定當(dāng)事****利和義務(wù)的國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范逐漸增多，有的學(xué)者認(rèn)為，沖突規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的地位和作用正在削弱，甚至認(rèn)為在國際民商事交往日益頻繁和國際民商事法律關(guān)系日益復(fù)雜的情況下，本身存在著種種缺陷的沖突法制度已難以適應(yīng)并促進(jìn)它們的發(fā)展了。我們認(rèn)為，這種看法是片面的，國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范的出現(xiàn)并不能代替沖突法規(guī)范在解決國際民商事法律沖突方面的作用。首先，以目前的情況來看，國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范多出現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，在國際民商事法律關(guān)系的許多方面，還沒有也難以制定國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。在無國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范領(lǐng)域，用沖突規(guī)范解決國際民商事法律沖突仍有重要意義。其次，盡管在一些領(lǐng)域已出現(xiàn)了國際統(tǒng)一實(shí)體私法公約，但締約國與非締約國之間以及非締約國相互之間的民商事法律沖突仍要靠沖突規(guī)范來解決。再次，在締約國對條約中的統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)定聲明保留時(shí)，在保留問題上，聲明保留的締約國和非聲明保留的締約國之間的法律沖突仍應(yīng)適用沖突規(guī)范進(jìn)行解決。后，國際統(tǒng)一實(shí)體私法公約通常只適用于某種法律關(guān)系的某些方面，因而在其他方面借用沖突規(guī)范加以解決仍是可能和町行的。例如，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款就有這樣的規(guī)定：凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。這里講的“國際私法規(guī)定”就是指沖突規(guī)范。
實(shí)體法解決方法
實(shí)體法解決方法是指通過制定國內(nèi)或國際的民商事實(shí)體規(guī)范來直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，因而避免或消除國際民商事法律沖突的方法。
為了克服沖突規(guī)范解決民商事法律沖突的不徹底性，更有效地解決國際民商事法律沖突，自19世紀(jì)末20世紀(jì)初起，國際實(shí)踐中出現(xiàn)了另一種解決民商事法律沖突的方法，即有關(guān)國家通過制定國際條約或借助在實(shí)踐中形成的國際慣例，把彼此在某些方面的民商事法律統(tǒng)一起來，直接適用于有關(guān)當(dāng)事人之間的國際民商事法律關(guān)系，從而在所涉問題上避免和消除有關(guān)民商事法律沖突。正因?yàn)檫@種國際統(tǒng)一實(shí)體私法把有關(guān)國家的實(shí)體民商法統(tǒng)一起來，明確地規(guī)定了當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，故它對國際民商事法律關(guān)系起到了直接的調(diào)整作用。就解決國際民商事法律沖突而言，國際統(tǒng)一實(shí)體私法解決方法由于從根本上起到了避免和消除民商事法律沖突的作用，因而它優(yōu)于沖突法解決方法，是一種積極的國際民商事法律沖突解決方法。國際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)應(yīng)該被視為解決國際民商事法律沖突的自然進(jìn)程，是解決國際民商事法律沖突的手段日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的結(jié)果。
根據(jù)國際統(tǒng)一實(shí)體私法的淵源，國際統(tǒng)一實(shí)體私法解決方法可分為國際條約解決方法和國際慣例解決方法，而前者又有雙邊條約解決方法和多邊條約解決方法之分。目前，國際上已有不少解決國際民商事法律沖突的實(shí)體法公約，但規(guī)定有國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范的雙邊條約在解決國際民商事法律沖突中的作用也不容忽視。在國際民商事交往中，各國在長期實(shí)踐的過程中逐漸形成了一些國際慣例。由于這些以國際慣例形式出現(xiàn)的統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，有的不及國際條約中的統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范明確、具體，并且大多為需要當(dāng)事人選擇才能適用的任意性規(guī)范，所以，國際慣例中的統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的作用和效果不及國際條約中的實(shí)體規(guī)定。
國際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)和發(fā)展，雖然增加了一種解決國際民商事法律沖突的新方法，但是，從目前的情況來看，已有的國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范十分有限。從適用范圍方面講，其只適用于部分國家，從內(nèi)容范圍方面講，其也只涉及不多的民商法領(lǐng)域。加之各國法制差異如此之大，以至于至少在目前我們還看不到實(shí)現(xiàn)全球法制統(tǒng)一的曙光。因此，在現(xiàn)階段，國際統(tǒng)一實(shí)體私法并不能取代沖突法在解決國際民商事法律沖突方面的地位和作用。
沖突法解決方法
綜觀各國的立法與實(shí)踐，對于國際民商事法律沖突的解決，早便開始采用而且一直沿襲至今的方法，是運(yùn)用沖突規(guī)范( conflict rules)來指定應(yīng)適用的法律的方法，即通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，從而解決國際民商事法律沖突。國際民商事法律沖突實(shí)質(zhì)上是不同國家的民商事法律在適用上的沖突，換言之，國際民商事法律沖突講的是某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的問題，而沖突規(guī)范恰恰是指定某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范，因此，就解決國際民商事法律沖突而言，沖突規(guī)范不可否認(rèn)具有明確性、預(yù)見性和針對性，不失為解決國際民商事法律沖突的有效方法�？梢哉f，沖突規(guī)范是國際私法的特有規(guī)范，沖突法解決方法是國際私法解決國際民商事法律沖突的傳統(tǒng)方法。
根據(jù)沖突法的淵源，沖突法解決方法可分為國內(nèi)沖突法解決方法和國際沖突法解決方法。前者是各國通過制定自己的沖突法解決與本國有關(guān)的國際民商事法律沖突，后者是有關(guān)國家通過以雙邊或多邊的國際條約的形式制定統(tǒng)一的沖突法來解決國際民商事法律沖突。在用國內(nèi)沖突法解決國際民商事法律沖突的情況下，由于各國的沖突規(guī)范本身并不相同，有關(guān)國家沖突規(guī)范之間便會產(chǎn)生沖突，這樣，同一個(gè)國際民商事案件在不同國家的法院審理就會得出不同的結(jié)果。這種沖突規(guī)范之間的沖突的存在，大大增加了國際民商事爭議的復(fù)雜性，常常導(dǎo)致當(dāng)事人“挑選法院”，即當(dāng)事人選擇于己有利的法院起訴，從而使對方蒙受不利這一現(xiàn)象發(fā)生。通過國際統(tǒng)一沖突法解決國際民商事法律沖突，不僅可以避免各國沖突規(guī)范之間的沖突，防止當(dāng)事人“挑選法院”現(xiàn)象的發(fā)生-，而且還可以為各國實(shí)體法的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。
沖突法解決方法就調(diào)整國際民商事法律關(guān)系而言，只指定有關(guān)國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，而沒有明確地直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，因而它對國際民商事法律關(guān)系只起“間接調(diào)整”的作用。由于這種方法只就有關(guān)國際民商事法律關(guān)系指定一個(gè)立法管轄權(quán)，而不問該管轄國家調(diào)整這種民商事關(guān)系的立法之有無以及內(nèi)容如何，因而缺乏應(yīng)有的針對性，所以也有人稱之為“間接調(diào)整方法”。由此看來，用沖突規(guī)范解決國際民商事法律沖突并不能從根本上避免和消除沖突，只能對有關(guān)具體的國際民商事法律關(guān)系的法律適用問題加以解決。從這個(gè)意義上講，這種方法只是一種消極的解決辦法。
盡管如此，沖突規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的地位和作用是不容忽視的。應(yīng)該注意的是，隨著國際上直接確定當(dāng)事****利和義務(wù)的國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范逐漸增多，有的學(xué)者認(rèn)為，沖突規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的地位和作用正在削弱，甚至認(rèn)為在國際民商事交往日益頻繁和國際民商事法律關(guān)系日益復(fù)雜的情況下，本身存在著種種缺陷的沖突法制度已難以適應(yīng)并促進(jìn)它們的發(fā)展了。我們認(rèn)為，這種看法是片面的，國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范的出現(xiàn)并不能代替沖突法規(guī)范在解決國際民商事法律沖突方面的作用。首先，以目前的情況來看，國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范多出現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，在國際民商事法律關(guān)系的許多方面，還沒有也難以制定國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。在無國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范領(lǐng)域，用沖突規(guī)范解決國際民商事法律沖突仍有重要意義。其次，盡管在一些領(lǐng)域已出現(xiàn)了國際統(tǒng)一實(shí)體私法公約，但締約國與非締約國之間以及非締約國相互之間的民商事法律沖突仍要靠沖突規(guī)范來解決。再次，在締約國對條約中的統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)定聲明保留時(shí)，在保留問題上，聲明保留的締約國和非聲明保留的締約國之間的法律沖突仍應(yīng)適用沖突規(guī)范進(jìn)行解決。后，國際統(tǒng)一實(shí)體私法公約通常只適用于某種法律關(guān)系的某些方面，因而在其他方面借用沖突規(guī)范加以解決仍是可能和町行的。例如，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款就有這樣的規(guī)定：凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。這里講的“國際私法規(guī)定”就是指沖突規(guī)范。
實(shí)體法解決方法
實(shí)體法解決方法是指通過制定國內(nèi)或國際的民商事實(shí)體規(guī)范來直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，因而避免或消除國際民商事法律沖突的方法。
為了克服沖突規(guī)范解決民商事法律沖突的不徹底性，更有效地解決國際民商事法律沖突，自19世紀(jì)末20世紀(jì)初起，國際實(shí)踐中出現(xiàn)了另一種解決民商事法律沖突的方法，即有關(guān)國家通過制定國際條約或借助在實(shí)踐中形成的國際慣例，把彼此在某些方面的民商事法律統(tǒng)一起來，直接適用于有關(guān)當(dāng)事人之間的國際民商事法律關(guān)系，從而在所涉問題上避免和消除有關(guān)民商事法律沖突。正因?yàn)檫@種國際統(tǒng)一實(shí)體私法把有關(guān)國家的實(shí)體民商法統(tǒng)一起來，明確地規(guī)定了當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，故它對國際民商事法律關(guān)系起到了直接的調(diào)整作用。就解決國際民商事法律沖突而言，國際統(tǒng)一實(shí)體私法解決方法由于從根本上起到了避免和消除民商事法律沖突的作用，因而它優(yōu)于沖突法解決方法，是一種積極的國際民商事法律沖突解決方法。國際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)應(yīng)該被視為解決國際民商事法律沖突的自然進(jìn)程，是解決國際民商事法律沖突的手段日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的結(jié)果。
根據(jù)國際統(tǒng)一實(shí)體私法的淵源，國際統(tǒng)一實(shí)體私法解決方法可分為國際條約解決方法和國際慣例解決方法，而前者又有雙邊條約解決方法和多邊條約解決方法之分。目前，國際上已有不少解決國際民商事法律沖突的實(shí)體法公約，但規(guī)定有國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范的雙邊條約在解決國際民商事法律沖突中的作用也不容忽視。在國際民商事交往中，各國在長期實(shí)踐的過程中逐漸形成了一些國際慣例。由于這些以國際慣例形式出現(xiàn)的統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，有的不及國際條約中的統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范明確、具體，并且大多為需要當(dāng)事人選擇才能適用的任意性規(guī)范，所以，國際慣例中的統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的作用和效果不及國際條約中的實(shí)體規(guī)定。
國際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)和發(fā)展，雖然增加了一種解決國際民商事法律沖突的新方法，但是，從目前的情況來看，已有的國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范十分有限。從適用范圍方面講，其只適用于部分國家，從內(nèi)容范圍方面講，其也只涉及不多的民商法領(lǐng)域。加之各國法制差異如此之大，以至于至少在目前我們還看不到實(shí)現(xiàn)全球法制統(tǒng)一的曙光。因此，在現(xiàn)階段，國際統(tǒng)一實(shí)體私法并不能取代沖突法在解決國際民商事法律沖突方面的地位和作用。
