卷四是司法考試四大考卷中最難也是得分最低的考卷，我們在答題一定要注意答題的技巧。©無憂考網(wǎng)精心為大家整理了2017年司法考試卷四案例分析模擬試題及答案，希望對大家有所幫助。

　　案情：大地公司與張三簽訂一個投資合同，約定：雙方各出資200萬，設(shè)立藍(lán)天有限責(zé)任公司;大地公司以其土地使用權(quán)出資，張三以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資;張三任董事長;公司虧損按照出資比例分擔(dān);雙方擬定的公司章程未對如何承擔(dān)公司虧損做出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。藍(lán)天公司登記以后，在大地公司出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但大地公司未將土地使用權(quán)過戶到藍(lán)天公司。
　　2007年3月，藍(lán)天公司向丙銀行借款200萬，大地公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保。4月，大地公司提出退出藍(lán)天公司，張三書面表示同意。5月，法院判決藍(lán)天公司償還丙銀行上述貸款本息共計240萬，并判決大地公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。此時的藍(lán)天公司凈虧損180萬。另查明，張三在公司成立后將120萬注冊資金轉(zhuǎn)出，故丙銀行在執(zhí)行過程中，要求大地公司和張三對藍(lán)天公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。大地公司認(rèn)為，自己為擔(dān)保行為時，土地使用權(quán)屬于藍(lán)天公司，故其抵押行為應(yīng)為無效，且大地公司已于貸款后一個月退出了藍(lán)天公司，因此，對240萬債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，而藍(lán)天公司的注冊資金120萬被張三占用，張三應(yīng)當(dāng)歸還120萬中的一半給大地公司。張三認(rèn)為，藍(lán)天公司在公司成立時大地公司投資不到位，故藍(lán)天公司成立無效，藍(lán)天公司的虧損應(yīng)當(dāng)由大地公司按投資合同約定承擔(dān)一半。
　　問題：
　　1. 本案中，藍(lán)天公司的股東出資有何問題?公司是否成立?本案主體間的法律關(guān)系有哪些?(5分)
　　2. 大地公司認(rèn)為其退出藍(lán)天公司的主張能否成立?大地公司對藍(lán)天公司和張三承擔(dān)什么責(zé)任?(4分)
　　3. 大地公司可否要求張三退還其占用的120萬中的60萬給大地公司?應(yīng)否承擔(dān)藍(lán)天公司的虧損的一半?(4)
　　4. 本案中，藍(lán)天公司、大地公司、張三對丙銀行的債務(wù)應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任?(5分)
　　【答案】1.(1)藍(lán)天公司股東的出資有瑕疵，因為大地公司以土地使用權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)辦理該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù);
　　(2)本題中的股東未辦理登記的出資瑕疵并不影響藍(lán)天公司的成立，股東違反出資義務(wù)視具體情況有可能導(dǎo)致公司不成立、變更注冊資本或被撤銷，本題中藍(lán)天公司具備公司成立的實質(zhì)要件和形式要件，該公司的成立是有效的，部分股東出資不到位不影響公司成立的效力，但是股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
　　(3)大地公司、張三與藍(lán)天公司是股東與公司間關(guān)系;張三與大地公司是股東之間的投資合作關(guān)系;藍(lán)天公司與丙銀行是借貸法律關(guān)系;大地公司與丙銀行之間形成抵押法律關(guān)系。
　　2.(1)根據(jù)《公司法》第72條到75條的規(guī)定，股東除全部轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者被法院強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股權(quán)，或者請求公司收購其股權(quán)而退出公司外，不能退出公司，因此大地公司不能僅經(jīng)董事長張三的書面同意就主張已經(jīng)退出了公司。
　　(2)對于大地公司未轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的行為，根據(jù)《公司法》第28條的規(guī)定，大地公司對其違反出資義務(wù)的行為應(yīng)對藍(lán)天公司承擔(dān)足額繳納責(zé)任外，同時應(yīng)向張三承擔(dān)違約責(zé)任。
　　3.(1)大地公司不能要求張三退還60萬給自己，張三在公司成立后抽逃出資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向藍(lán)天公司返還的義務(wù)，由于張三占用的是公司資金，張三僅對藍(lán)天公司負(fù)有返還義務(wù)，對大地公司無返還義務(wù)。
　　(2)大地公司不應(yīng)承擔(dān)藍(lán)天公司虧損的一半。公司成立后，作為企業(yè)法人，藍(lán)天公司有獨(dú)立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，除非符合“刺破公司面紗的”法人人格否認(rèn)，否則是不對公司的債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任的。本題中，大地公司雖然違反了出資義務(wù)，但只對藍(lán)天公司承擔(dān)補(bǔ)繳出資義務(wù)，對張三承擔(dān)違約責(zé)任，但不直接承擔(dān)公司的虧損。
　　4.藍(lán)天公司應(yīng)當(dāng)以自己全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，大地公司應(yīng)當(dāng)首先辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記，消除其出資瑕疵，在其出資200萬的范圍內(nèi)對藍(lán)天公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任;張三應(yīng)當(dāng)歸還其挪用的120萬給藍(lán)天公司，在其出資200萬的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　案情： 2010年10月，侯一明(戶籍所在地為甲縣)在甲縣的家中去世，他生前曾在乙縣某村居住過一段時間，留在乙縣的三頭耕牛是其全部遺產(chǎn)，由其大兒子侯大華接管占有。侯大華的弟弟侯小華認(rèn)為耕牛是父親留下的，應(yīng)當(dāng)有他一份，于是向法院提起訴訟，主張其對父親的遺產(chǎn)有繼承權(quán)。
　　當(dāng)被告和原告就耕牛分割進(jìn)行訴訟時，侯一明的堂兄侯一城從國外歸來，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城稱：爭議的三頭耕牛本來就不是侯一明的遺產(chǎn)，而是侯一城在出國前借給侯一明使用的，當(dāng)時約定由侯一明免費(fèi)照管耕牛，并可以自己耕地使用，待侯一城回國后再返還，這一口頭約定有兩名見證人在場見證。
　　因此，侯一城要求加入到訴訟中來，認(rèn)為雙方所爭的耕牛所有權(quán)完全歸自己享有，原、被告無權(quán)分割耕牛，并要求侯大華賠償侯一明死后這段時間擅自使用耕牛而給自己造成的損失。人民法院同意侯一城參加訴訟。
　　在法庭辯論期間，侯小華發(fā)現(xiàn)侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，于是提出要求審判長回避的申請。
　　在法庭辯論終結(jié)前，原告侯小華親自向法院遞交了撤訴申請書。人民法院準(zhǔn)許了原告侯小華的撤訴，裁定終止本案的審理。
　　問題：
　　1.哪個法院有管轄權(quán)?為什么?
　　2.侯一城是否有權(quán)利參加訴訟?為什么?若其在侯大華與侯小華的訴訟過程中并未回國，待回國后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，侯一城可以如何救濟(jì)?
　　3.在法庭辯論期間，侯小華能否申請回避?
　　4.對于侯小華的回避申請，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?
　　5.人民法院的準(zhǔn)予撤訴的做法是否正確?原告撤訴后有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的地位有什么變化?
　　【答案】1.本題考查的是專屬管轄。甲縣和乙縣人民法院對于本案都有管轄權(quán)�！睹袷略V訟法》第33條第3項規(guī)定，因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。因為本案屬于遺產(chǎn)繼承糾紛，應(yīng)當(dāng)由被繼承人死亡時住所地(甲縣)或者主要遺產(chǎn)所在地(乙縣)人民法院進(jìn)行專屬管轄。
　　2.侯一城有權(quán)利以有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的身份參加訴訟。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人指的是對當(dāng)事人之間爭議的訴訟標(biāo)的的全部或者部分有獨(dú)立的請求權(quán)。本題中侯一城對于原被告爭議的三頭耕牛由獨(dú)立的請求權(quán)，所以可以以有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的身份參與到已經(jīng)開始的訴訟程序中。
　　若侯一城在侯大華與侯小華的訴訟過程中并沒有回國，待回國后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，其可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)，向作出判決的法院提起訴訟要求法院撤銷原判決。
　　3.侯小華可以提出回避申請�！睹袷略V訟法》第45條規(guī)定……回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。所以侯小華可以在法庭辯論期間提出。
　　4.人民法院應(yīng)當(dāng)決定審判長回避，并決定延期審理。《民事訴訟法》第44規(guī)定，審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：(一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬的;……。本案中侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，法院應(yīng)當(dāng)決定審判長回避。《民事訴訟法》第146條規(guī)定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：………(二)當(dāng)事人臨時提出回避申請的……。
　　5.人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予侯小華的撤訴。侯一城由第三人變成了原告，侯大華、侯小華成為被告。

　　案情：王某(女)與李某(男)于1998年結(jié)婚后居住在某省A市C區(qū)。2006年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區(qū)。2007年5 月，李某向自己所在的B市D區(qū)法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區(qū)法院裁定不予受理。
　　李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴與王某離婚。C區(qū)法院受理后，李某決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見面，向法院申請不出庭，C區(qū)法院予以準(zhǔn)許。
　　C區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒有血緣關(guān)系，但未提供任何證據(jù);王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區(qū)法院經(jīng)過審理，判決不準(zhǔn)予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認(rèn)為王某已承認(rèn)孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應(yīng)當(dāng)判決離婚。遂于2010年4 月作出二審判決，準(zhǔn)予離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權(quán)和財產(chǎn)的分割。
　　王某認(rèn)為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2010年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，A市中級法院認(rèn)定事實不清，準(zhǔn)予離婚的判決存在錯誤，財產(chǎn)分配也明顯不當(dāng)，且對李某私存的存款部分未進(jìn)行分割，擬以A檢察院名義通過審判監(jiān)督程序要求法院糾正錯誤判決。
　　問題：
　　1.對于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確?為什么?
　　2.請評價c區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法?為什么?
　　3.王某承認(rèn)孩子非與李某所生，屬于自認(rèn)嗎?為什么?
　　4.A市中級法院的做法是否合法?為什么?
　　5.A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進(jìn)行再審?為什么?
　　參考答案:請參考解析:1.D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應(yīng)該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且該案不符合原告所在地法院管轄的條件。
　　2.C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當(dāng)事人申請不公開審理時，人民法院可以不公開審理，而當(dāng)事人未申請則可以公開審理。本案當(dāng)事人并未申請，故可以公開審理。c區(qū)人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許李某不出庭參加訴訟，因為離婚案件屬于當(dāng)事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當(dāng)事人無特殊理由，均應(yīng)親自到庭。
　　3.王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于“自認(rèn)”的范疇，因為在訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無須舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。
　　4.二審法院的判決是不合法的。因為第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當(dāng)事人同意，也無權(quán)直接判決，因為損害當(dāng)事人審級利益。
　　5.A市檢察院應(yīng)當(dāng)提請上級檢察機(jī)關(guān)對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，而不能直接提出抗訴;已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系的判決不能再審，但是對于財產(chǎn)分割等問題，已分割的.可以提出抗訴;對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當(dāng)事人另行起訴。
　　【解析】
　　1.就離婚案件的管轄而言，屬于一般地域管轄，對此，根據(jù)《民事訴訟法》第21條的規(guī)定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。本案被告住所地在A市C區(qū)，B市D區(qū)是原告的經(jīng)常居住地，本案不屬于《民事訴訟法》第22條規(guī)定的原告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄的案件，B市D區(qū)法院無權(quán)管轄，因此，D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。
　　2.第一，關(guān)于公開審理，根據(jù)《民事訴訟法》第134條的規(guī)定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。離婚案件屬于經(jīng)當(dāng)事人申請不公開審理的案件，當(dāng)事人不申請則公開審理，所以，法院公開審理是正確的。第二，關(guān)予離婚案件中當(dāng)事人的出庭義務(wù)，根據(jù)《民事訴訟法》第62條的規(guī)定：“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意思的以外，仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見�！北景钢性�告無特殊情況理由，因為不愿與王某見面而向法庭申請不出庭，法院予以準(zhǔn)許是不合法的。
　　3.關(guān)于自認(rèn)的范圍，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第8條第l款的規(guī)定，“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無須舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外”。因此，本題中所述對身份關(guān)系事實的承認(rèn)不屬于自認(rèn)。
　　4.對于一審判決不準(zhǔn)離婚而二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的案件的處理方式，根據(jù)《民事訴訟法意見》第185條的規(guī)定，“一審判決不準(zhǔn)離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審”。二審法院直接判決不合法。
　　5.第一，關(guān)于抗訴的程序，根據(jù)《民事訴訟法》第208條第l.2款的規(guī)定，“人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案;也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴�！币虼耍珹市檢察院應(yīng)當(dāng)提請上級檢察機(jī)關(guān)提出抗訴。第二，關(guān)于離婚案件的解除婚姻關(guān)系部分能否抗訴，根據(jù)《民事訴訟法》第202條的規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請再審，因此，檢察院對已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系部分的判決不能要求法院進(jìn)行再審。第三，對于離婚案件財產(chǎn)分割問題能否抗訴，根據(jù)《民事訴訟法意見》第209條的規(guī)定，“當(dāng)事人就離婚案件中的財產(chǎn)分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)依照《民事訴訟法》第179條(現(xiàn)為第200條)的規(guī)定進(jìn)行審查，符合再審條件的，應(yīng)立案審理;如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)告知當(dāng)事人另行起訴”。因此，A市檢察院對已分割的財產(chǎn)可以提起抗訴，而對于未分割的部分不能提出抗訴，只能由當(dāng)事人另行起訴。