3.1涉及建設工程承發(fā)包模式的相關法規(guī)條文
《建筑法》第十三條
《建設工程勘察設計企業(yè)資質管理規(guī)定》第六條
《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第五條
《合同法》第二百七十二條
《招標投標法》第三十條
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條
3.2 建設工程承發(fā)包模式相關法規(guī)解讀
3.2.1關于建設工程承包資質的問題
法律明確規(guī)定，對從事建筑活動的企業(yè)和單位，不僅需要具備公司法所規(guī)定的必備條件，還需要取得相應等級的資質證書，才能在其資質等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。
建設工程實施階段主要由勘察、設計和施工三個時段組成，因此，從事建筑活動的主體可分為：工程總承包單位、勘察單位、設計單位和施工單位以及服務于建設工程實施階段的中介機構（建設工程招標投標代理機構、建設工程造價咨詢機構、建設工程監(jiān)理機構等）五大類，每一大類中又有更細的分類以及每一類對應的等級。
3.2.2關于施工承包權的非專業(yè)分包、專業(yè)分包和勞務分包的法律特征
分包是相對與總包而言的，是總承包人將一部分施工承包權分包給分包人完成的行為。根據(jù)分包所指向的施工承包權所涉及的專業(yè)性質，分包可分為非專業(yè)施工分包、專業(yè)施工分包和勞務作業(yè)分包。一般情況下，專業(yè)施工分包又可以分為指定專業(yè)施工分包和非指定專業(yè)施工分包。法律對分包行為有一定的限制。|建|設工程|教育網(wǎng)|
1.無論是非專業(yè)分包，還是專業(yè)分包，均需要發(fā)包人同意
建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程價款的合同。是屬于完成工作成果的合同，是特殊的承攬合同。而作為完成工作成果的特殊的承攬合同的建設工程合同，承攬人工作具有獨立性的特點。因此，總承包人需要進行分包時，法律規(guī)定必須經(jīng)發(fā)包人同意。同意的方式可以在合同中約定，也可以在合同外以書面形式表示。
2.不得將主體結構工程以非專業(yè)分包形式分包
《建筑法》明確規(guī)定，在合理使用年限內(nèi)，必須確保建筑物地基基礎工程和主體結構的質量。而地基工程一般可以由專門地基與基礎工程專業(yè)承包企業(yè)承建，為了保證建筑物的工程質量，履行總承包人的職責，法律規(guī)定主體結構工程不得分包。
3.總承包人不得將所有的承包權予以分包
《建筑法》雖然允許總承包人將其承建的部分工程，在符合相關規(guī)定的前提下進行分包，但是法律規(guī)定不得將取得的所有承包權均予分包，并規(guī)定這種情況為非法轉包，所簽訂的分包合同無效。
4.分包人與總承包人共同就分包項目向發(fā)包人承擔連帶責任
若責任人是多數(shù)人的，則根據(jù)各責任人之間的共同關系、可將共同責任分為按份責任、連帶責任。所謂按份責任是指各責任人按照法律的規(guī)定或者合同的約定各自承擔一定份額的民事責任。而連帶責任是指各個責任人對外不分責任份額和次序承擔責任的民事責任。對權利人而言，連帶責任相比按份責任更能充分、更有效地保護自身的權益。
5.施工分包與勞務分包
在法律上施工分包與勞務分包是有差別的，施工分包合同的標的物是工作成果，屬于完成工作成果的合同，非專業(yè)分包與專業(yè)分包統(tǒng)稱為施工分包；而勞務分包合同的標的物是提供一定技能的勞務服務，屬于提供勞務的合同，二者主要存在如下差異：|建|設|工程教育網(wǎng)|
1） 主體資質要求不同。施工分包主體要求的資質是施工總承包資質或專業(yè)施工承包資質；勞務作業(yè)分包主體要求的資質是勞務作業(yè)的資質。
2） 分包的限制條件不同。施工分包必須經(jīng)發(fā)包人同意，并且分包人不可再分包；法律并沒有規(guī)定勞務分包必須要經(jīng)發(fā)包人（或者總包人）同意。
3） 有償對價支付對象不同。施工分包合同中，發(fā)包方對價支付給分包人的是工程款（由人工費、材料費、機械臺班費、管理費、利潤以及相關稅費組成）；而勞務分包合同中，發(fā)包人對價支付給分包人的是勞務報酬（由人工費、簡易機械設備費、管理費、利潤以及相關稅費組成）。
4） 價款結算方法不同。施工分包的工程款結算主要有固定合同價、可調(diào)合同價和成本加酬金合同價；而施工勞務分包的勞務報酬結算主要有固定勞務報酬價、不同工種計時單價、不同工作計件單價。
5） 可選擇適用的示范合同文本不同。施工分包選擇適用的示范文本一般是《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）或《建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）；勞務作業(yè)分包則一般選擇《建設工程施工勞務分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）。
當然，除了以上五點不同外，還有質量規(guī)范標準不同（施工分包的質量標準除當事人約定外，按照建設工程質量規(guī)定，而勞務分包的質量標準除當事人約定外，按《建筑安裝工程施工及驗收規(guī)范》和《建筑安裝工程質量評定標準》執(zhí)行）、分包人生活臨時設施費用承擔不同、甚至連分包人在施工現(xiàn)場內(nèi)使用的安全保護用品由誰負責供應也有所不同。盡管如此，但最本質的還是合同性質不同，其他的不同則是由此派生出來的。
3.2.3關于違法分包、非法轉包、肢解分包的法律規(guī)定
1.違法分包與非法轉包
根據(jù)分包是否違反法律的禁止性規(guī)定，可將分包分為合法分包和違法分包，沒有違反法律禁止性規(guī)定的分包是合法分包；反之則是違法分包。
違法分包主要有以下四種情形：
1）總承包人將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的；
2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)發(fā)包方的同意，承包人將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；
3）施工總承包單位將工程主體結構的施工發(fā)包給其他單位的；
4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
非法轉包是指工程施工合同的承包人不履行合同約定義務，將其承包的工程建設任務轉讓給第三人的行為。從合同履行過程來看，如果出現(xiàn)工程技術、質量問題，非法轉包人仍需承擔相關的經(jīng)濟法律責任。轉包的表現(xiàn)形式主要有兩種情況：承包人將全部工程轉包；承包人將全部工程肢解后以分包的名義轉包。
合法分包與非法轉包的本質區(qū)別是：合法分包的發(fā)包人在合同履行過程中并未脫離合同當事人的地位，其仍在履行總包管理責任；而非法轉包在合同履行過程中已實際脫離了當事人地位，其不再履行任何合同義務。但從法律責任上講，無論是合法分包還是非法轉包，發(fā)包人均應與分包人或轉包之承包人承擔連帶法律責任�！�
合法分包與非法轉包在本質上有根本的區(qū)別，但在表現(xiàn)形式上兩者均由第三人完成應由自己完成的建設工程的部分或全部工作，有一定相似之處。正確區(qū)分二者，既有法理上的理論意義，更有著現(xiàn)實的實踐意義。主要可從以下幾點來判斷，即原承包主體是否實際變更、現(xiàn)場實際管理人員的隸屬關系是否正常、原材料的供應主體是否與承包主體一致等。法律規(guī)定，凡是分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。
2.肢解發(fā)包
肢解發(fā)包是指將應當由一個承包單位完成的建筑工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。這種行為會導致缺乏一個統(tǒng)攬全局協(xié)調(diào)各方的總包管理的單位，|建設|工程|教育網(wǎng)|從而各承包單位各自為政、各行其事，勢必會導致整個工程管理上的混亂，容易造成建設工期延遲，建造成本的增加，更為嚴重的是不能保證建筑工程的質量與安全。所以，建筑法提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包，整個建筑工程的工程質量和工程安全由總包單位統(tǒng)一管理。
《建筑法》禁止肢解發(fā)包。肢解發(fā)包的表現(xiàn)形式主要有兩種情況：一是發(fā)包人將其建設工程肢解后發(fā)包給若干個單位；二是總承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人。
雖然法律禁止肢解發(fā)包，但也不因為法律禁止肢解發(fā)包的規(guī)定，就排斥所有建設單位的正當?shù)闹苯影l(fā)包，即肢解發(fā)包與直接發(fā)包是兩個不同的概念。而理解這兩個不同的概念的關鍵是正確理解“應當由一個承包單位完成的建筑工程”這句話。為此，必須理解以下幾個概念：建設工程項目、單位工程、分部工程、分項工程。
若將不同的單位工程發(fā)包給不同承包人施工，應該不屬于肢解分包，若將不同的分項工程分包給不同施工單位施工有可能涉嫌肢解分包。因此，對肢解分包與直接發(fā)包不應教條理解，而應當根據(jù)法律的規(guī)定并結合具體的建設工程項目的特點進行分析。
3.3 建設工程承發(fā)包模式典型案例分析
3.3.1基本案情
2005年6月10日，上海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“A公司”）與浙江某建筑工程公司（以下簡稱為“B公司”）簽訂《建設工程施工合同》，合同中約定：由B公司作為施工總承包單位承建由A公司投資開發(fā)的某賓館工程項目，承包范圍是地下二層，地上24層的土建、采暖、給排水等工程項目，其中，玻璃幕墻專業(yè)工程由A公司直接發(fā)包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程進度支付。同時約定，由B公司履行對玻璃幕墻專業(yè)工程項目的施工配合義務，由A公司按玻璃幕墻專業(yè)工程項目竣工結算價款的3%向B公司支付總包管理費。
玻璃幕墻工程由江蘇某一玻璃幕墻專業(yè)施工單位（以下簡稱“C公司”）施工。施工過程中，在總包工程已完工的情況下，由于C公司自身原因，導致玻璃幕墻工程不僅遲遲不能完工，且已完工程也存在較多的質量問題。
A公司在多次催促B公司履行總包管理義務和C公司履行專業(yè)施工合同所約定的要求未果的情況下，以B公司為第一被告、C公司為第二被告向法院提起訴訟，訴訟請求有三項：
1）請求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔由于工期延誤所造成實際損失和預期利潤；
2）請求判令第一被告與第二被告共同連帶承擔質量的返修義務；
3）請求判令二被告承擔案件的訴訟費和財產(chǎn)保全費用。
3.3.2爭議焦點
本案的發(fā)包人以施工總承包單位B公司收取“總包管理費”卻沒有履行總包管理職責，而要求與玻璃幕墻專業(yè)施工單位C公司共同承擔連帶責任，而總承包單位B公司則以玻璃幕墻專業(yè)工程項目的合同當事人并非是B公司與C公司所簽訂為由而拒絕承擔連帶責任，從而產(chǎn)生糾紛。
分清這一糾紛的關鍵是分清總包配合費與總包管理費的異同之處，具體爭議焦點主要是有以下幾點：
1）B公司收取的 “總包管理費”，其實質是什么？而總包管理費與總包配合費的區(qū)別主要有哪些？
2）若B公司在履行配合義務過程中存在瑕疵，是承擔按份責任還是承擔連帶責任？而共同責任中的按份責任與連帶責任法律有哪些主要規(guī)定？
3）A公司要求違約者承擔賓館延誤開張的預期利潤是否有法律依據(jù)？
3.3.3簡要評析|建設|工程教育網(wǎng)|
1.B公司收取的 “總包管理費”，其實質是“總包配合費”，二者是不同的概念
作為總承包單位的B公司愿意接受所謂的“總包管理費”主要有二個道理，其一是認為總承包人收取總包管理費實屬“天經(jīng)地義”；其二是在總包范圍外多收取一部分工程價款“何樂而不為”。但是，就是這個看似“你情我愿”的合意，卻因為“名不符實”而“禍起蕭墻”。因為，B公司收取的名曰“總包管理費”，其實質是“總包配合費”。
根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。”因此，當總承包人要求發(fā)包人同意其分包時，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結算，并約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費。此時總承包單位收取的是名符其實的總包管理費。
根據(jù)《合同法》第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人除具有按時足額支付工程價款的法定義務外，還應承擔向承包人提供符合要求的施工條件的義務。因此，當發(fā)包人采取總包加平行發(fā)包模式時，直接發(fā)包的專業(yè)工程項目的施工條件往往需要總承包人配合才能滿足，此時，發(fā)包人會與總承包人簽訂就總包人提供的配合工作（例如腳手架、垂直運輸?shù)龋┒s定雙方的權利和義務。往往就出現(xiàn)如同本案中B公司與A公司所約定的情形，雖然，雙方約定的是由總包人收取總包管理費，但是，其實質是收取的是總包配合費。
B公司雖然收取的是“總包管理費”，但其實質收取的是“總包配合費”。因為總包管理費與總包配合費所約定的主體和取費的形式相同并且取費比例相近，所以，在實際工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，當需要配合的專業(yè)工程項目質量或工期出現(xiàn)問題時，發(fā)包人往往要求收取“總包管理費”的總承包人承擔連帶責任。二者的主要區(qū)別是：總承包人對該專業(yè)工程項目是否有發(fā)包權，若有，則對該專業(yè)工程項目有管理的義務，則收取的費用無論如何，其性質是總包管理費，若無，則對該專業(yè)工程項目無管理的義務，其性質僅是總包配合費。
2.B公司收取總包管理費實為總包配合費，不應當與C公司共同承擔連帶責任
玻璃幕墻工程不屬于B公司的總承包范圍內(nèi)，是由A公司直接發(fā)包給C公司承建的，因此，對玻璃幕墻工程從法律層面而言，B公司沒有總包管理的義務，雖然B公司從A公司收取的費用名稱為“總包管理費”，但其實質是總包配合費。既然是總包配合費，B公司應只就配合義務承擔相應法律責任。
《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任�！� 《建設工程質量管理條例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任�！币虼�，如果收取的費用性質屬于總包管理費，當專業(yè)工程項目出現(xiàn)質量等問題，總包人與分包人應共同向發(fā)包人承擔連帶責任。如果收取的費用性質是總包配合費，當專業(yè)工程項目出現(xiàn)質量等問題，則總承包人僅對履行配合義務的瑕疵承擔責任，而不存在與專業(yè)工程施工單位共同向發(fā)包人承擔連帶責任。
3.A公司要求C公司承擔賓館延誤開張的預期利潤具有法律依據(jù)
《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失�！薄逗贤ā返谝话僖皇艞l規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔�！�
因此守約方可以要求違約方賠償二方面的損失，即直接損失和可得利益，同時，也可以要求違約方承擔守約方防止擴大損失的合理費用。但是，“可得利益”要求不得超過違約者預見到或應當預見到因違約對守約者造成的損失，同時，要求這種預見或應當預見的時間節(jié)點是在簽訂合同時，而不是其他別的時候。另外，為了防止違約行為造成進一步的損失，守約者所采取的措施而支出的費用是可以要求違約者承擔。例如，繼續(xù)履行、變更合同等所支出的費用。當然，違約者也可以以守約方?jīng)]有采取適當措施為理由來抗辯守約方要求超額的賠償要求。由此看來，A公司要求C公司承擔賓館延誤開張的預期利潤是有法律依據(jù)的。
