2015年司法考試案例分析《卷四》練習(xí)題十
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案例一：(本題15分)
村民陳某在耕田時(shí)揀到一匹馬，并牽回家飼養(yǎng)，同時(shí)等待馬的主人來(lái)認(rèn)領(lǐng)。事隔一年，仍未有人來(lái)認(rèn)馬，陳某也要搬到縣城里居住，經(jīng)人介紹，陳某將馬在縣交易所以市場(chǎng)價(jià)格賣給了鄰村的趙某，但賣馬時(shí)陳某并未說(shuō)明馬是他人的。幾天后，馬的主人郭某來(lái)找陳某認(rèn)領(lǐng)馬。
問(wèn)題：
1.陳某飼養(yǎng)馬的過(guò)程中，陳某與郭某之間構(gòu)成什么民事法律關(guān)系?
2.如果在陳某飼養(yǎng)過(guò)程中，馬脫逃，但陳某已采取了足夠的防護(hù)措施，陳某是否應(yīng)對(duì)馬的脫逃承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任?為什么?
3.如果陳某揀到馬后故意隱蔽信息，意在占有，與郭某構(gòu)成什么民事法律關(guān)系?
4.在第3題的情況下，如郭某來(lái)要馬，陳某不給，則陳某與郭某之間產(chǎn)生何種民事法律關(guān)系?
5.本案中，趙某能否取得馬的所有權(quán)?為什么?
6.如果陳某賣馬時(shí)向趙某說(shuō)明馬是揀到的，但趙某仍支付相當(dāng)價(jià)款，郭某能否向趙某要求取回馬?為什么?
案例二：(本題12分)
2003年7月，某縣城關(guān)鎮(zhèn)個(gè)體運(yùn)輸戶劉某與縣農(nóng)業(yè)銀行簽訂貸款23000元的合同。按照借款合同的約定，劉某將自己已運(yùn)營(yíng)近一年的一輛東風(fēng)牌汽車作抵押并辦理了登記手續(xù)，2004年7月歸還全部本息。劉某保管抵押物，合同若不能履行，農(nóng)業(yè)銀行有權(quán)對(duì)抵押物行使權(quán)利，用變賣汽車后的價(jià)款償還貸款。2004年5月，劉某在運(yùn)輸中車翻貨損，賠償了損失方大筆資金，到2004年7月，劉某再無(wú)資金用以還貸�？h農(nóng)業(yè)銀行根據(jù)實(shí)際情況，允許其延期兩個(gè)月償還貸款，但兩個(gè)月的寬限期屆滿后，劉某仍無(wú)力償還貸款。于是，縣農(nóng)業(yè)銀行根據(jù)貸款合同的約定，派人開走了劉某用作抵押的那輛東風(fēng)牌汽車，并把它作價(jià)賣給了另一個(gè)體運(yùn)輸戶申某，得款23000元，全部用于償還貸款及延期付款利息。劉某認(rèn)為縣農(nóng)業(yè)銀行行長(zhǎng)與申某有親戚關(guān)系，汽車作價(jià)太低，這輛汽車能作價(jià)4萬(wàn)元，縣農(nóng)業(yè)銀行應(yīng)返還其一定的剩余資金。縣農(nóng)業(yè)銀行予以拒絕，于是發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，劉某遂提起訴訟。法院在審理過(guò)程中，走訪了有關(guān)部門，均認(rèn)為該東風(fēng)牌汽車作價(jià)太低，并查實(shí)該作價(jià)系由行長(zhǎng)與申某一手操辦。
問(wèn)題：
1.縣農(nóng)行有無(wú)變賣抵押物的權(quán)利?
2.縣農(nóng)行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)有何不妥?
3.縣農(nóng)行與申某買賣汽車合同是否有效?為什么?
4.設(shè)劉某在將汽車抵押給縣農(nóng)行之前，于2002年6月已將該汽車出租給另一個(gè)運(yùn)輸個(gè)體戶王某，后法院在審理此案時(shí)將汽車拍賣給李某，那么王某與李某存在何種法律關(guān)系?
5.設(shè)劉某在將汽車抵押給縣農(nóng)行后，于2003年9月將汽車出租給王某，后法院在審理此案中將汽車拍賣給李某，那么王某與李某存有何種法律關(guān)系?王某所受損失由誰(shuí)承擔(dān)?
6.設(shè)劉某將汽車抵押給縣農(nóng)行后，又出質(zhì)給周某，后在個(gè)體汽車修理戶張某處修理該車時(shí)，因欠修理費(fèi)被張某留置。那么，張某、周某、縣農(nóng)行的權(quán)利實(shí)現(xiàn)順序?yàn)楹?
案例三：(本題16分)
被告人吳某，男，33歲，個(gè)體工商戶。2004年11月與其隔壁開雜貨店的張某、田某夫婦發(fā)生糾紛，將張某頭部顱骨打傷，因搶救無(wú)效死亡;田某受輕微傷。在偵查階段，田某委托訴訟代理人向公安機(jī)關(guān)提出賠償要求，經(jīng)調(diào)解，由吳某一次性付給田某人民幣5萬(wàn)元。人民檢察院對(duì)吳某以故意傷害罪向中級(jí)人民法院提起公訴。此時(shí)田某同時(shí)向人民法院提起了附帶民事訴訟，人民法院受理了該案。附帶民事訴訟的原告田某要求被告人吳某賠償因犯罪行為造成自己身體傷害所支付的醫(yī)藥費(fèi)5600元，張某的喪葬費(fèi)7800元，撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)52000元，精神損失費(fèi)及與廠家未能簽成一份購(gòu)銷合同帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣20萬(wàn)元。一審人民法院組成合議庭開庭審理了此案。吳某提出審判員甲是被害人張某的侄子，要求回避。合議庭認(rèn)為張某已經(jīng)死亡，不是本案的當(dāng)事人，故不符合刑事訴訟法規(guī)定的回避條件，駁回了吳某的回避申請(qǐng)。經(jīng)審理，中級(jí)人民法院確認(rèn)了公訴機(jī)關(guān)指控吳某的犯罪事實(shí)，支持了田某的部分賠償請(qǐng)求，判決吳某賠償田某人民幣8萬(wàn)元。田某不服，以判決賠償數(shù)額過(guò)少為由，向上級(jí)人民法院提起上訴。上級(jí)人民法院在審理過(guò)程中進(jìn)行了調(diào)解，但雙方未達(dá)成一致意見，于2004年3月作出裁定駁回上訴，維持原判。由于吳某支付5萬(wàn)元后無(wú)力繼續(xù)履行賠償義務(wù)，吳某父母為其向附帶民事訴訟原告人支付了剩余的3萬(wàn)元人民幣。
問(wèn)題：
1. 田某是否具有附帶民事訴訟的原告資格?為什么?
2. 田某委托訴訟代理人的時(shí)間是否符合法律規(guī)定?為什么?
3. 田某在公安機(jī)關(guān)調(diào)解并接受了被告人吳某的給付后，是否可以再向法院提起附帶民事
訴訟?
4. 田某的訴訟請(qǐng)求哪些是合理的?哪些是不符合法律規(guī)定的?請(qǐng)說(shuō)明理由。
5. 本案中人民法院駁回吳某的回避申請(qǐng)是否正確?為什么?
6. 二審法院是否可以對(duì)附帶民事訴訟部分進(jìn)行調(diào)解?為什么?
7. 吳某父母是否可以替吳某承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?
案例四：(本題20分)
2004年3月，a市甲公司與b市乙公司在商品展銷會(huì)上簽訂了一份成衣購(gòu)銷合同。合同約定：甲公司為乙公司提供一批優(yōu)質(zhì)成衣，總價(jià)款50萬(wàn)元，由甲公司代辦托運(yùn)，貨到付款。并約定違約金為合同價(jià)款的10%。8月16日，甲公司將貨物交乙公司指定的承運(yùn)人a市鐵路運(yùn)輸公司運(yùn)輸。8月18曰，火車行至b市邊界，由于突發(fā)泥石流，這批貨物全部被洪水沖走。9月1日，甲公司向乙公司催要貨款。乙公司以未收到貨物為由，拒絕付款，并要求甲公司支付違約金，并賠償其因此受到的損失。甲公司提出其已將貨物交給承運(yùn)人，責(zé)任應(yīng)該由承運(yùn)人負(fù)擔(dān)。a市鐵路運(yùn)輸公司也多次向乙公司索要運(yùn)費(fèi)。為此，三方爭(zhēng)執(zhí)不下。乙公司于是向b市人民法院起訴。
問(wèn)題：
1.該批成衣由甲公司辦理了托運(yùn)手續(xù)后，甲公司是否還要承擔(dān)貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)?
2.假如法院判令乙公司向甲公司支付貨款，這樣的判決是否正確?
3.假如該批貨物并未損失，只是由于甲公司交貨遲延，致使乙公司錯(cuò)過(guò)了銷售旺季，不得不低價(jià)銷售，損失5.5萬(wàn)元。那么在甲公司支付了5萬(wàn)元的違約金后，乙公司能否繼續(xù)要求甲公司賠償?為什么?
4.對(duì)該批貨物的損失，a市鐵路運(yùn)輸公司是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任?其支付運(yùn)費(fèi)的請(qǐng)求應(yīng)否予以支持?
5.如果雙方在合同中還約定了定金15萬(wàn)元，定金合同是否有效?
6.依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，b市人民法院是否擁有管轄權(quán)?為什么?
案例五：(本題12分)
嚴(yán)乙，男，25歲，與其妻吳某常常虐待嚴(yán)乙的父親嚴(yán)甲。嚴(yán)甲不堪忍受，于2005年2月向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)乙采取了取保候?qū)�，告知�?yán)甲應(yīng)提起自訴保護(hù)自己的權(quán)利。嚴(yán)甲于2月18日對(duì)嚴(yán)乙向區(qū)人民法院提起自訴。法院對(duì)此案進(jìn)行審查后，認(rèn)為嚴(yán)甲提出的證據(jù)達(dá)不到確實(shí)充分的程度、不滿足自訴條件，于是裁定駁回自訴。嚴(yán)甲不服，在訴訟代理人的幫助下，再次向法院提起自訴。人民法院予以受理，于2005年5月指派審判員于某獨(dú)任審理此案。區(qū)人民法院宣讀起訴書，對(duì)被告人嚴(yán)乙進(jìn)行了訊問(wèn)。由于嚴(yán)乙供認(rèn)不諱，法院便未讓嚴(yán)乙做最后陳述。在庭審結(jié)束前，自訴人嚴(yán)甲和嚴(yán)乙自行和解，達(dá)成協(xié)議，5月15日，由法院根據(jù)協(xié)議制作了調(diào)解書交雙方當(dāng)事人簽收。被告人嚴(yán)乙得以解除取保候?qū)徍笈c嚴(yán)甲相安無(wú)事一段時(shí)間后，老父嚴(yán)甲因參加社區(qū)老年大學(xué)的活動(dòng)與嚴(yán)乙、吳某夫妻發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，經(jīng)鄰居相勸未能平息，一怒之下，就以前嚴(yán)乙、吳某夫妻虐待之事再行告訴到法庭。
問(wèn)題：
1.公安機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)甲請(qǐng)求的處理是否合法，為什么?
2.本案中人民法院以嚴(yán)甲提出的證據(jù)不充分為由而駁回其起訴的做法是否符合法律規(guī)定，為什么?
3.嚴(yán)甲在法院受理案件前是否可以聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人，為什么?
4.本案是否可以由審判員于某獨(dú)任審判，請(qǐng)說(shuō)明理由。
5.人民法院在審理程序上有何不當(dāng)，為什么?
6.對(duì)嚴(yán)甲的再次起訴法院應(yīng)做何處理，為什么?
參考答案：
案例一：
[參考答案]
1.二者之間構(gòu)成無(wú)因管理關(guān)系。
2.陳某已經(jīng)盡到了一般善意管理人的注意義務(wù)，因此不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
3.二者構(gòu)成不當(dāng)?shù)美P(guān)系。
4.二者之間由不當(dāng)?shù)美D(zhuǎn)化為侵權(quán)關(guān)系。
5.趙某在主觀善意的情況下，已經(jīng)支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，能取得對(duì)該馬的所有權(quán)。
6.由于趙某主觀上并非善意，因而不能取得對(duì)馬的所有權(quán)，因此郭某享有對(duì)馬的物上請(qǐng)求權(quán)。
[解析]
1.無(wú)因管理是指無(wú)法定或約定義務(wù)，而為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的行為。
無(wú)因管理的管理人本無(wú)法定或約定的義務(wù)，其管理他人事務(wù)完全是為了他人的利益，無(wú)因管理的成立有幾個(gè)要件需要明確：管理他人的事務(wù);有為他人利益的意思;無(wú)法律上的原因，即管理人對(duì)于事務(wù)的管理不負(fù)有法定或約定的義務(wù)。本題中，陳某揀到馬并牽回飼養(yǎng)，并等待馬的主人認(rèn)領(lǐng)，滿足了無(wú)因管理成立的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美Ｔ矗嚎荚囐Y料網(wǎng)
2.無(wú)因管理中，管理人負(fù)有的義務(wù)有：對(duì)他人事務(wù)的適當(dāng)管理，在主觀上，管理人應(yīng)當(dāng)盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，應(yīng)依本人明示或可推知的管理意思進(jìn)行管理;在客觀上應(yīng)按有利于本人的方式管理事務(wù)，未盡此義務(wù)造成損害的應(yīng)當(dāng)要負(fù)損害賠償責(zé)任;另外管理人還有通知、報(bào)告、結(jié)算等義務(wù)。值得注意的是管理人的賠償義務(wù)通常只負(fù)重大過(guò)失賠償責(zé)任，屬于一般過(guò)失應(yīng)免除或減輕管理人的損害賠償責(zé)任。本題中，管理人已經(jīng)盡到足夠的注意，對(duì)于馬的脫逃沒有過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
3.不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律上的根據(jù)，使他人受損而取得的利益。不當(dāng)?shù)美某闪l件有：取得財(cái)產(chǎn)上的利益;致使他人受損失;取得之利益與所受之損失有因果關(guān)系;取得利益沒有法律上的根據(jù)。本題中，陳某揀到馬故意隱瞞信息，意在占有，是沒有法律依據(jù)的使他人受損并取得利益的行為，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?br> 4.不當(dāng)?shù)美闪⒁院螅驮诋?dāng)事人之間發(fā)生不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，利益取得人負(fù)有返還利益之債務(wù)，但在返還利益的范圍上因利益取得人的善意惡意而不同。善意利益取得人僅負(fù)現(xiàn)存利益的返還義務(wù)，而惡意受益人則負(fù)返還所有利益的義務(wù)。如果受益人拒不返還應(yīng)當(dāng)返還的利益，就侵害了受害人的權(quán)利，就成立了侵權(quán)行為。
5.原物(只限于動(dòng)產(chǎn))由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人(即不知道占有人為無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓原物的占有人)時(shí)，善意第三人一般可以取得原物的所有權(quán)，原所有人不得請(qǐng)求善意第三人返還原物。在我國(guó)司法實(shí)踐中，根據(jù)不同情況，本著既要保護(hù)所有人的合法權(quán)益，又要維護(hù)第三人的合法利益，確定民事流轉(zhuǎn)的原則，來(lái)決定是否返還原物。第一，如果第三人是無(wú)償?shù)貜臒o(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的占有人那里取得財(cái)產(chǎn)，所有人在任何情況下都有權(quán)向該第三人請(qǐng)求返還原物。第二，第三人如果是有償并善意地從占有人處取得財(cái)產(chǎn)，要區(qū)分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有權(quán)占有人遺失的、被盜的，占有人非法轉(zhuǎn)讓，善意第三人不能取得原物的所有權(quán)，所有權(quán)人可以向第三人請(qǐng)求返還，這里有一個(gè)例外，是：第三人如果是從出賣同類物品的公共市場(chǎng)上買得的，即使是盜贓、遺失物，所有人也無(wú)權(quán)要求第三人返還原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法轉(zhuǎn)讓，這時(shí)善意第三人取得原物的所有權(quán)，原所有人無(wú)權(quán)要求第三人返還原物。
本題中，應(yīng)當(dāng)是轉(zhuǎn)讓人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在出賣同類物品的公共市場(chǎng)，善意第三人從出賣同類物品的公共市場(chǎng)上買得此物，那么善意第三人應(yīng)當(dāng)取得原物的所有權(quán)，原所有人無(wú)權(quán)要求第三人返還原物。
6.如果陳某在出賣時(shí)表明該物品不是其所有，其無(wú)權(quán)出賣，那么趙某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，趙某也就不能依此取得所有權(quán)，那么所有權(quán)人郭某就有權(quán)向趙某請(qǐng)求返還原物。
案例二：
[參考答案]
1.縣農(nóng)行有權(quán)變賣抵押物，這是抵押權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利。
2.縣農(nóng)行應(yīng)與劉某協(xié)議作價(jià)該汽車，而不得擅自低價(jià)作價(jià)該汽車出賣給他人。
3.該買賣合同無(wú)效。因?yàn)榭h農(nóng)行與申某惡意串通，侵害了劉某的合法權(quán)益。
4.原租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)王某和李某繼續(xù)有效。
5.該租賃合同對(duì)李某不具有約束力。由此給王某造成的損失，應(yīng)由抵押人劉某承擔(dān)。
6.張某的留置權(quán)優(yōu)先于縣農(nóng)行的抵押權(quán)受償，周某的質(zhì)權(quán)最后受償。
[解析]
1、2、3.縣農(nóng)業(yè)銀行有權(quán)變賣抵押物�？h農(nóng)業(yè)銀行與劉某之間的貸款合同是有效合同，劉某以東風(fēng)牌汽車作抵押，在其不能償還到期貸款時(shí)，根據(jù)《擔(dān)保法》第33條第1款的規(guī)定：“本法所稱抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第34條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法的規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先償還�！蔽覈�(guó)法律中對(duì)于債權(quán)人如何以抵押物折價(jià)或者變賣抵押物有明確規(guī)定，所以，縣農(nóng)業(yè)銀行自己變賣抵押物的行為也應(yīng)是合法的。
《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償�！睋Q言之，抵押權(quán)人將抵押物折價(jià)以獲得優(yōu)先受償?shù)目铐?xiàng)，應(yīng)與抵押人協(xié)議為之，而不得單方擅自折價(jià)得款，更不得刻意壓低價(jià)款而損害抵押人利益。
縣農(nóng)業(yè)銀行與申某之間有關(guān)抵押車輛買賣的合同無(wú)效。《民法通則》第58條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為無(wú)效。本案中，縣農(nóng)業(yè)銀行行長(zhǎng)因與申某有親戚關(guān)系，就不顧抵押人的利益，低價(jià)變賣抵押物，從而侵害了處于被動(dòng)地位的劉某的利益。因此，法院應(yīng)認(rèn)定縣農(nóng)業(yè)銀行與申某之間的買賣合同無(wú)效。
4、5.《擔(dān)保法解釋》第65條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效�！钡�66條則規(guī)定：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)�！备鶕�(jù)以上兩項(xiàng)條款的規(guī)定，故有第4、5問(wèn)的答案。
值得特別注意的是，本題之題干及設(shè)問(wèn)中均未交待劉某將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，書面告知承租人王某該財(cái)產(chǎn)已抵押的信息。考生應(yīng)據(jù)此推斷劉某未履行書面告知承租人已經(jīng)設(shè)定抵押的義務(wù)，而不能推斷命題人對(duì)劉某履行該告知義務(wù)與否交待不詳，據(jù)此作出分別兩種不同情形的回答。換句話說(shuō)，考生在作答案例分析題時(shí)，應(yīng)充分利用題干及設(shè)問(wèn)中已經(jīng)交待的信息，而不能有意或無(wú)意地憑空想象或添加某些信息，或?qū)γ}人已經(jīng)交待的信息作出相反的推斷。
6.《擔(dān)保法解釋》第79條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。”據(jù)此，同一財(cái)產(chǎn)并存已經(jīng)辦理登記的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)及留置權(quán)時(shí)，留置權(quán)最先受償，抵押權(quán)次之，質(zhì)權(quán)最后。
案例三：
[參考答案]
1. 具有。田某作為被害人張某的近親屬，并且她本身也是被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟。
2. 不符合法律規(guī)定。田某作為附帶民事訴訟當(dāng)事人。不能在偵查階段委托訴訟代理人。
3. 可以。調(diào)解不具有法律拘束力，不能阻卻田某提起訴訟。
4. (1)對(duì)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的賠償請(qǐng)求符合法律規(guī)定，因?yàn)樗鼈兌紝儆谝蚍缸镄袨閹?lái)的物質(zhì)損失，可以作為附帶民事訴訟的訴訟標(biāo)的。
(2)對(duì)精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不符合法律規(guī)定。因?yàn)楦綆袷略V訟不以精神損失費(fèi)為訴訟標(biāo)的。
(3)對(duì)未簽成購(gòu)銷合同的損失的訴訟請(qǐng)求也不符合法律規(guī)定。因?yàn)槲镔|(zhì)損失包括已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失，經(jīng)濟(jì)合同的損失不符合這兩類。
5. 不正確。因?yàn)閺埬畴m死亡，但田某與張某的侄子有姻親關(guān)系，也即存在利害關(guān)系，可能影響公正審判。
6. 可以，除人民檢察院提起外，附帶民事訴訟案件在審理中都可以調(diào)解。
7. 可以。被告人親屬自愿，代為承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
[解析]
1. 《刑事訴訟法》第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”田某因吳某的犯罪行為受輕微傷，造成醫(yī)療費(fèi)等物質(zhì)損失，有權(quán)提起附帶民事訴訟。《刑訴解釋》第84條第1款規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)，已死亡被害人的近親屬、無(wú)行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”田某作為被害人張某的近親屬，有權(quán)對(duì)吳某的犯罪行為造成張某死亡的物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟。
2. 田某在偵查階段不能委托訴訟代理人。公訴案件附帶民事訴訟的當(dāng)事人，自案件移送審查起訴之日起才有權(quán)委托訴訟代理人。
《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定：“公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人�！碧锬持荒茉谌嗣駲z察院審查起訴之日起委托訴訟代理人。
3. 《刑訴解釋》第90條規(guī)定：“在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提出賠償要求，已經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)按附帶民事訴訟案件受理;經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議并已給付，被害人又堅(jiān)持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院可以受理�！北M管吳某已給付賠償金，田某仍可向人民法院提起附帶民事訴訟。
4. (1)田某對(duì)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的賠償請(qǐng)求符合法律規(guī)定�！缎淌略V訟法》第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！倍t(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)都屬于因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。(2)對(duì)精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不符合法律規(guī)定。《人民法院關(guān)于刑事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第1條第1款規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理�！�(3)對(duì)未簽成購(gòu)銷合同的損失的訴訟請(qǐng)求也不符合法律規(guī)定。《人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第2條規(guī)定：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失�！苯�(jīng)濟(jì)合同的損失不是必然遭受的，而是可能的損失，屬間接損失，對(duì)此不能提起附帶民事訴訟。
5. 《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的;(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的�！薄缎淌略V訟法》第82條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人�！彪m然張某死亡，但田某屬附帶民事訴訟的原告人，與張某的侄子有姻親關(guān)系，可能因此影響公正處理案件，所以張某的侄子應(yīng)予回避。
6. 《刑訴解釋》第96條第1款規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力�！北景傅母綆袷略V訟是由身為被害人和被害人張某的近親屬田某提起，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解。
7. 《刑訴解釋》第87條規(guī)定：“附帶民事訴訟的成年被告人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許�！彼员景钢�，吳某的父母可以替其承擔(dān)賠償責(zé)任。刑事附帶民事訴訟要解決問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是民事賠償，其性質(zhì)首先是民事訴訟，因其是由于被告人的犯罪行為引起的，在刑事訴訟中提出，并在刑事訴訟中附帶解決，才具有一定特殊性。所以在賠償問(wèn)題上，不同于刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則，可以允許成年被告人的親屬承擔(dān)。
本題較為全面地考查了刑事附帶民事訴訟的程序，從附帶民事訴訟的提起到附帶民事訴訟判決的執(zhí)行，考點(diǎn)比較細(xì)，但都是附帶民事訴訟中應(yīng)該掌握的知識(shí)點(diǎn)。刑事附帶民事訴訟必須把握的一個(gè)要點(diǎn)是附帶民事訴訟，首先是一種民事訴訟，是為了解決民事賠償問(wèn)題而設(shè)立的，只是因?yàn)樵谛淌略V訟程序中提起和解決才具有一定的特殊性。把握好這一點(diǎn)，第6問(wèn)和第7問(wèn)即使沒有看過(guò)法條也應(yīng)該能夠作出正確的答案。如同民事訴訟一樣，附帶民事訴訟可以調(diào)解，也可以由親屬代為賠償。考生在復(fù)習(xí)附帶民事訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)把重點(diǎn)放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就應(yīng)該和民事訴訟程序相同。
案例四：
[參考答案]
1.不承擔(dān)。應(yīng)由乙公司承擔(dān)貨物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，因?yàn)榇藭r(shí)貨物已經(jīng)交付給乙公司。
2.正確。因?yàn)橹Ц敦浛钍且夜咀鳛橘I受人的主要義務(wù)。
3.可以。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第114條的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。
4.該批貨物的損失系不可抗力造成，因而運(yùn)輸公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，其運(yùn)費(fèi)請(qǐng)求也不應(yīng)予以支持。
5.10萬(wàn)元有效，另5萬(wàn)元無(wú)效。
6.b市人民法院無(wú)權(quán)管轄，因?yàn)楦鶕?jù)法院解釋，合同中對(duì)履行地、交貨地未作約定或約定不明的，不依履行地確定案件管轄，而由被告住所地人民法院管轄。而本案中被告甲公司住所地為a市。
[解析]
1.《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。第145條規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第141條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模鲑u人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。本案中，甲公司與乙公司雖未約定交付地點(diǎn)，但二者約定了代辦托運(yùn)的送貨方式。在甲公司將貨物交給乙公司指定的a市鐵路運(yùn)輸公司運(yùn)輸時(shí)，交付已經(jīng)完成，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)已移轉(zhuǎn)于乙公司承擔(dān)。
2.《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第159條規(guī)定，買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價(jià)款。對(duì)價(jià)款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第2項(xiàng)的規(guī)定。本案中，貨物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任自甲公司貨交承運(yùn)人之后，轉(zhuǎn)移至乙公司。甲公司已依約履行了交付貨物的義務(wù)，乙公司以未收到貨物為由拒不付款是不符合法律規(guī)定的。因而，法院判令乙公司向甲公司支付貨款是正確的。
3.在我國(guó)合同法中，違約金的功能是補(bǔ)償，不具有懲罰的性質(zhì)，其具體數(shù)額一般應(yīng)與當(dāng)事人所遭受的損失相當(dāng)�！逗贤ā返�114條明確規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。本案中，甲乙兩公司約定的違約金是合同標(biāo)的的10%，即5萬(wàn)元，而乙公司因甲公司的遲延交付損失了5.5萬(wàn)元，根據(jù)該第114條的規(guī)定，乙公司可以請(qǐng)求人民法院予以增加。需要注意的是，約定的違約金高于實(shí)際損失時(shí)，只有達(dá)到一定的程度，即過(guò)分高于時(shí)，違約一方才能請(qǐng)求減少。而未違約方請(qǐng)求增加，則沒有這種限制。
4.《合同法》第311條規(guī)定，承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗以及托運(yùn)人、收貨人的過(guò)錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本案中，貨物的滅失是由于在運(yùn)輸途中突發(fā)泥石流造成的，屬于不可抗力，a市鐵路運(yùn)輸公司不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
《合同法》第314條規(guī)定，貨物在運(yùn)輸過(guò)程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi);已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。因而，本案中，承運(yùn)人因不可抗力而免責(zé)的同時(shí)，也不得要求支付運(yùn)費(fèi)，對(duì)于其支付運(yùn)費(fèi)的主張法院應(yīng)不予支持。
5.《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。《擔(dān)保法解釋》第121條規(guī)定：當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過(guò)主合同標(biāo)的額20%的，超過(guò)的部分，人民法院不予支持。本案中，主合同標(biāo)的額是50萬(wàn)元，50萬(wàn)元的20%是10萬(wàn)元，這10萬(wàn)元作為定金是有效的，超出50萬(wàn)元的20%的另5萬(wàn)元是無(wú)效的。
6.根據(jù)人民法院《關(guān)于確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購(gòu)銷合同履行地問(wèn)題的規(guī)定》(法發(fā)[1996]28號(hào))的規(guī)定，當(dāng)事人在合同中未約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不為合同履行地。同時(shí)，又規(guī)定：當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購(gòu)銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄法院。本案中，當(dāng)事人沒有約定履行地點(diǎn)，依照上述規(guī)定，本案不應(yīng)該依履行地確定管轄法院。《民事訴訟法》第24條規(guī)定，合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。據(jù)此，本案應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。本案被告為甲公司，因而本案應(yīng)由甲公司住所地a市人民法院管轄。
這里，考生要注意的是，《民訴意見》第19條第1款的規(guī)定與法院的上述解釋有一定的沖突，應(yīng)當(dāng)按照后法優(yōu)先于前法的規(guī)則予以適用。
案例五：
[參考答案]
1.(1)公安機(jī)關(guān)不應(yīng)對(duì)嚴(yán)乙采取取保候?qū)�。因�(yàn)榇税甘亲栽V案件，公安機(jī)關(guān)不應(yīng)介入，不可采取強(qiáng)制措施。(2)其告知嚴(yán)甲向法院提起自訴是正確的，虐待罪屬告訴才處理的罪名，應(yīng)由被害人及其法定代理人、近親屬告訴。
2.本案中人民法院駁回嚴(yán)甲起訴的做法不符合法律規(guī)定。只要嚴(yán)甲所訴犯罪的事實(shí)清楚、有足夠證據(jù)，法院就應(yīng)該受理;不應(yīng)要求證據(jù)確實(shí)、充分。
3.嚴(yán)甲在法院受理案件前可以聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人。自訴案件的自訴人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。
4.本案可以由審判員于某獨(dú)任審判。本案屬于告訴才處理案件，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。
5.人民法院不可取消被告人嚴(yán)乙做最后陳述的權(quán)利。盡管適用了簡(jiǎn)易程序，人民法院在宣告判決前聽取被告人的最后陳述意見的環(huán)節(jié)不可簡(jiǎn)化。
6.人民法院應(yīng)該說(shuō)服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回起訴。對(duì)嚴(yán)乙的告訴，由于嚴(yán)甲已經(jīng)簽收了法院的調(diào)解書，對(duì)同一事實(shí)的再行告訴法院不再受理。對(duì)吳某，由于嚴(yán)甲在第一次告訴時(shí)明知其為共同侵害人而沒有告訴，視為其放棄告訴權(quán)利，在判決宣告后無(wú)權(quán)另行告訴。
[解析]
1.自訴案件，是指對(duì)于法律規(guī)定的案件，被害人或者他的法定代理人向人民法院提起的刑事訴訟�！缎淘V解釋》第1條規(guī)定，人民法院直接受理的自訴案件包括：(1)告訴才處理的案件：①侮辱、誹謗案(刑法第246條規(guī)定的，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外);②暴力干涉婚姻自由案(刑法第257條第1款規(guī)定的);③虐待案(刑法第260條第1款規(guī)定的);④侵占案(刑法第270條規(guī)定的)……因此，對(duì)于虐待案，由被害人直接向法院告訴，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不應(yīng)介入自訴程序。
2.《刑事訴訟法》第171條第1款規(guī)定，人民法院對(duì)自訴案件進(jìn)行審理后，按照下列情形分別處理：(1)犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判;(2)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。自訴案件立案的證據(jù)條件是犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)足夠，并不要求證據(jù)確實(shí)、充分。犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分是公訴案件偵查終結(jié)，人民檢察院提起公訴、法院做出判決的證據(jù)條件�？忌诖它c(diǎn)上要注意區(qū)分。
3.《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。嚴(yán)甲有權(quán)在法院受理案件以前委托訴訟代理人。
4.《刑事訴訟法》第174條規(guī)定，人民法院對(duì)于下列案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判：(1)對(duì)依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的;(2)告訴才處理的案件;(3)被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。
本案是告訴才處理的案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。
5.《刑事訴訟法》第178條規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣�，不受本章�?節(jié)關(guān)于訊問(wèn)被告人、詢問(wèn)證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見。被告人最后陳述的權(quán)利是簡(jiǎn)易程序中不可簡(jiǎn)化的程序。
6.《刑訴解釋》第188條規(guī)定，對(duì)于自訴案件，人民法院經(jīng)審查有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴：(1)不符合本解釋第186條規(guī)定的條件的;(2)證據(jù)不充分的;(3)犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的;(4)被告人死亡的;(5)被告人下落不明的;(6)除因證據(jù)不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實(shí)又告訴的;(7)經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后，自訴人反悔，就同一事實(shí)再行告訴的。嚴(yán)甲經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后，又反悔向人民法院再次告訴嚴(yán)乙，人民法院不予受理，應(yīng)說(shuō)服自訴人撤回自訴，或裁定駁回起訴。對(duì)于吳某，根據(jù)《刑訴解釋》第193條“自訴人明知有其他共同侵害人，但只對(duì)部分侵害人提出自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并視為自訴人對(duì)其他侵害人放棄告訴權(quán)利。判決宣告后自訴人又對(duì)其他共同侵害人就同一事實(shí)提出自訴的，人民法院不再受理……”的規(guī)定，由于嚴(yán)甲在第一次提起訴訟時(shí)放棄了對(duì)吳某的告訴權(quán)利，嚴(yán)甲在判決宣告后再告訴的，人民法院不予受理。
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案例一：(本題15分)
村民陳某在耕田時(shí)揀到一匹馬，并牽回家飼養(yǎng)，同時(shí)等待馬的主人來(lái)認(rèn)領(lǐng)。事隔一年，仍未有人來(lái)認(rèn)馬，陳某也要搬到縣城里居住，經(jīng)人介紹，陳某將馬在縣交易所以市場(chǎng)價(jià)格賣給了鄰村的趙某，但賣馬時(shí)陳某并未說(shuō)明馬是他人的。幾天后，馬的主人郭某來(lái)找陳某認(rèn)領(lǐng)馬。
問(wèn)題：
1.陳某飼養(yǎng)馬的過(guò)程中，陳某與郭某之間構(gòu)成什么民事法律關(guān)系?
2.如果在陳某飼養(yǎng)過(guò)程中，馬脫逃，但陳某已采取了足夠的防護(hù)措施，陳某是否應(yīng)對(duì)馬的脫逃承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任?為什么?
3.如果陳某揀到馬后故意隱蔽信息，意在占有，與郭某構(gòu)成什么民事法律關(guān)系?
4.在第3題的情況下，如郭某來(lái)要馬，陳某不給，則陳某與郭某之間產(chǎn)生何種民事法律關(guān)系?
5.本案中，趙某能否取得馬的所有權(quán)?為什么?
6.如果陳某賣馬時(shí)向趙某說(shuō)明馬是揀到的，但趙某仍支付相當(dāng)價(jià)款，郭某能否向趙某要求取回馬?為什么?
案例二：(本題12分)
2003年7月，某縣城關(guān)鎮(zhèn)個(gè)體運(yùn)輸戶劉某與縣農(nóng)業(yè)銀行簽訂貸款23000元的合同。按照借款合同的約定，劉某將自己已運(yùn)營(yíng)近一年的一輛東風(fēng)牌汽車作抵押并辦理了登記手續(xù)，2004年7月歸還全部本息。劉某保管抵押物，合同若不能履行，農(nóng)業(yè)銀行有權(quán)對(duì)抵押物行使權(quán)利，用變賣汽車后的價(jià)款償還貸款。2004年5月，劉某在運(yùn)輸中車翻貨損，賠償了損失方大筆資金，到2004年7月，劉某再無(wú)資金用以還貸�？h農(nóng)業(yè)銀行根據(jù)實(shí)際情況，允許其延期兩個(gè)月償還貸款，但兩個(gè)月的寬限期屆滿后，劉某仍無(wú)力償還貸款。于是，縣農(nóng)業(yè)銀行根據(jù)貸款合同的約定，派人開走了劉某用作抵押的那輛東風(fēng)牌汽車，并把它作價(jià)賣給了另一個(gè)體運(yùn)輸戶申某，得款23000元，全部用于償還貸款及延期付款利息。劉某認(rèn)為縣農(nóng)業(yè)銀行行長(zhǎng)與申某有親戚關(guān)系，汽車作價(jià)太低，這輛汽車能作價(jià)4萬(wàn)元，縣農(nóng)業(yè)銀行應(yīng)返還其一定的剩余資金。縣農(nóng)業(yè)銀行予以拒絕，于是發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，劉某遂提起訴訟。法院在審理過(guò)程中，走訪了有關(guān)部門，均認(rèn)為該東風(fēng)牌汽車作價(jià)太低，并查實(shí)該作價(jià)系由行長(zhǎng)與申某一手操辦。
問(wèn)題：
1.縣農(nóng)行有無(wú)變賣抵押物的權(quán)利?
2.縣農(nóng)行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)有何不妥?
3.縣農(nóng)行與申某買賣汽車合同是否有效?為什么?
4.設(shè)劉某在將汽車抵押給縣農(nóng)行之前，于2002年6月已將該汽車出租給另一個(gè)運(yùn)輸個(gè)體戶王某，后法院在審理此案時(shí)將汽車拍賣給李某，那么王某與李某存在何種法律關(guān)系?
5.設(shè)劉某在將汽車抵押給縣農(nóng)行后，于2003年9月將汽車出租給王某，后法院在審理此案中將汽車拍賣給李某，那么王某與李某存有何種法律關(guān)系?王某所受損失由誰(shuí)承擔(dān)?
6.設(shè)劉某將汽車抵押給縣農(nóng)行后，又出質(zhì)給周某，后在個(gè)體汽車修理戶張某處修理該車時(shí)，因欠修理費(fèi)被張某留置。那么，張某、周某、縣農(nóng)行的權(quán)利實(shí)現(xiàn)順序?yàn)楹?
案例三：(本題16分)
被告人吳某，男，33歲，個(gè)體工商戶。2004年11月與其隔壁開雜貨店的張某、田某夫婦發(fā)生糾紛，將張某頭部顱骨打傷，因搶救無(wú)效死亡;田某受輕微傷。在偵查階段，田某委托訴訟代理人向公安機(jī)關(guān)提出賠償要求，經(jīng)調(diào)解，由吳某一次性付給田某人民幣5萬(wàn)元。人民檢察院對(duì)吳某以故意傷害罪向中級(jí)人民法院提起公訴。此時(shí)田某同時(shí)向人民法院提起了附帶民事訴訟，人民法院受理了該案。附帶民事訴訟的原告田某要求被告人吳某賠償因犯罪行為造成自己身體傷害所支付的醫(yī)藥費(fèi)5600元，張某的喪葬費(fèi)7800元，撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)52000元，精神損失費(fèi)及與廠家未能簽成一份購(gòu)銷合同帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣20萬(wàn)元。一審人民法院組成合議庭開庭審理了此案。吳某提出審判員甲是被害人張某的侄子，要求回避。合議庭認(rèn)為張某已經(jīng)死亡，不是本案的當(dāng)事人，故不符合刑事訴訟法規(guī)定的回避條件，駁回了吳某的回避申請(qǐng)。經(jīng)審理，中級(jí)人民法院確認(rèn)了公訴機(jī)關(guān)指控吳某的犯罪事實(shí)，支持了田某的部分賠償請(qǐng)求，判決吳某賠償田某人民幣8萬(wàn)元。田某不服，以判決賠償數(shù)額過(guò)少為由，向上級(jí)人民法院提起上訴。上級(jí)人民法院在審理過(guò)程中進(jìn)行了調(diào)解，但雙方未達(dá)成一致意見，于2004年3月作出裁定駁回上訴，維持原判。由于吳某支付5萬(wàn)元后無(wú)力繼續(xù)履行賠償義務(wù)，吳某父母為其向附帶民事訴訟原告人支付了剩余的3萬(wàn)元人民幣。
問(wèn)題：
1. 田某是否具有附帶民事訴訟的原告資格?為什么?
2. 田某委托訴訟代理人的時(shí)間是否符合法律規(guī)定?為什么?
3. 田某在公安機(jī)關(guān)調(diào)解并接受了被告人吳某的給付后，是否可以再向法院提起附帶民事
訴訟?
4. 田某的訴訟請(qǐng)求哪些是合理的?哪些是不符合法律規(guī)定的?請(qǐng)說(shuō)明理由。
5. 本案中人民法院駁回吳某的回避申請(qǐng)是否正確?為什么?
6. 二審法院是否可以對(duì)附帶民事訴訟部分進(jìn)行調(diào)解?為什么?
7. 吳某父母是否可以替吳某承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?
案例四：(本題20分)
2004年3月，a市甲公司與b市乙公司在商品展銷會(huì)上簽訂了一份成衣購(gòu)銷合同。合同約定：甲公司為乙公司提供一批優(yōu)質(zhì)成衣，總價(jià)款50萬(wàn)元，由甲公司代辦托運(yùn)，貨到付款。并約定違約金為合同價(jià)款的10%。8月16日，甲公司將貨物交乙公司指定的承運(yùn)人a市鐵路運(yùn)輸公司運(yùn)輸。8月18曰，火車行至b市邊界，由于突發(fā)泥石流，這批貨物全部被洪水沖走。9月1日，甲公司向乙公司催要貨款。乙公司以未收到貨物為由，拒絕付款，并要求甲公司支付違約金，并賠償其因此受到的損失。甲公司提出其已將貨物交給承運(yùn)人，責(zé)任應(yīng)該由承運(yùn)人負(fù)擔(dān)。a市鐵路運(yùn)輸公司也多次向乙公司索要運(yùn)費(fèi)。為此，三方爭(zhēng)執(zhí)不下。乙公司于是向b市人民法院起訴。
問(wèn)題：
1.該批成衣由甲公司辦理了托運(yùn)手續(xù)后，甲公司是否還要承擔(dān)貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)?
2.假如法院判令乙公司向甲公司支付貨款，這樣的判決是否正確?
3.假如該批貨物并未損失，只是由于甲公司交貨遲延，致使乙公司錯(cuò)過(guò)了銷售旺季，不得不低價(jià)銷售，損失5.5萬(wàn)元。那么在甲公司支付了5萬(wàn)元的違約金后，乙公司能否繼續(xù)要求甲公司賠償?為什么?
4.對(duì)該批貨物的損失，a市鐵路運(yùn)輸公司是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任?其支付運(yùn)費(fèi)的請(qǐng)求應(yīng)否予以支持?
5.如果雙方在合同中還約定了定金15萬(wàn)元，定金合同是否有效?
6.依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，b市人民法院是否擁有管轄權(quán)?為什么?
案例五：(本題12分)
嚴(yán)乙，男，25歲，與其妻吳某常常虐待嚴(yán)乙的父親嚴(yán)甲。嚴(yán)甲不堪忍受，于2005年2月向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)乙采取了取保候?qū)�，告知�?yán)甲應(yīng)提起自訴保護(hù)自己的權(quán)利。嚴(yán)甲于2月18日對(duì)嚴(yán)乙向區(qū)人民法院提起自訴。法院對(duì)此案進(jìn)行審查后，認(rèn)為嚴(yán)甲提出的證據(jù)達(dá)不到確實(shí)充分的程度、不滿足自訴條件，于是裁定駁回自訴。嚴(yán)甲不服，在訴訟代理人的幫助下，再次向法院提起自訴。人民法院予以受理，于2005年5月指派審判員于某獨(dú)任審理此案。區(qū)人民法院宣讀起訴書，對(duì)被告人嚴(yán)乙進(jìn)行了訊問(wèn)。由于嚴(yán)乙供認(rèn)不諱，法院便未讓嚴(yán)乙做最后陳述。在庭審結(jié)束前，自訴人嚴(yán)甲和嚴(yán)乙自行和解，達(dá)成協(xié)議，5月15日，由法院根據(jù)協(xié)議制作了調(diào)解書交雙方當(dāng)事人簽收。被告人嚴(yán)乙得以解除取保候?qū)徍笈c嚴(yán)甲相安無(wú)事一段時(shí)間后，老父嚴(yán)甲因參加社區(qū)老年大學(xué)的活動(dòng)與嚴(yán)乙、吳某夫妻發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，經(jīng)鄰居相勸未能平息，一怒之下，就以前嚴(yán)乙、吳某夫妻虐待之事再行告訴到法庭。
問(wèn)題：
1.公安機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)甲請(qǐng)求的處理是否合法，為什么?
2.本案中人民法院以嚴(yán)甲提出的證據(jù)不充分為由而駁回其起訴的做法是否符合法律規(guī)定，為什么?
3.嚴(yán)甲在法院受理案件前是否可以聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人，為什么?
4.本案是否可以由審判員于某獨(dú)任審判，請(qǐng)說(shuō)明理由。
5.人民法院在審理程序上有何不當(dāng)，為什么?
6.對(duì)嚴(yán)甲的再次起訴法院應(yīng)做何處理，為什么?
參考答案：
案例一：
[參考答案]
1.二者之間構(gòu)成無(wú)因管理關(guān)系。
2.陳某已經(jīng)盡到了一般善意管理人的注意義務(wù)，因此不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
3.二者構(gòu)成不當(dāng)?shù)美P(guān)系。
4.二者之間由不當(dāng)?shù)美D(zhuǎn)化為侵權(quán)關(guān)系。
5.趙某在主觀善意的情況下，已經(jīng)支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，能取得對(duì)該馬的所有權(quán)。
6.由于趙某主觀上并非善意，因而不能取得對(duì)馬的所有權(quán)，因此郭某享有對(duì)馬的物上請(qǐng)求權(quán)。
[解析]
1.無(wú)因管理是指無(wú)法定或約定義務(wù)，而為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的行為。
無(wú)因管理的管理人本無(wú)法定或約定的義務(wù)，其管理他人事務(wù)完全是為了他人的利益，無(wú)因管理的成立有幾個(gè)要件需要明確：管理他人的事務(wù);有為他人利益的意思;無(wú)法律上的原因，即管理人對(duì)于事務(wù)的管理不負(fù)有法定或約定的義務(wù)。本題中，陳某揀到馬并牽回飼養(yǎng)，并等待馬的主人認(rèn)領(lǐng)，滿足了無(wú)因管理成立的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美Ｔ矗嚎荚囐Y料網(wǎng)
2.無(wú)因管理中，管理人負(fù)有的義務(wù)有：對(duì)他人事務(wù)的適當(dāng)管理，在主觀上，管理人應(yīng)當(dāng)盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，應(yīng)依本人明示或可推知的管理意思進(jìn)行管理;在客觀上應(yīng)按有利于本人的方式管理事務(wù)，未盡此義務(wù)造成損害的應(yīng)當(dāng)要負(fù)損害賠償責(zé)任;另外管理人還有通知、報(bào)告、結(jié)算等義務(wù)。值得注意的是管理人的賠償義務(wù)通常只負(fù)重大過(guò)失賠償責(zé)任，屬于一般過(guò)失應(yīng)免除或減輕管理人的損害賠償責(zé)任。本題中，管理人已經(jīng)盡到足夠的注意，對(duì)于馬的脫逃沒有過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
3.不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律上的根據(jù)，使他人受損而取得的利益。不當(dāng)?shù)美某闪l件有：取得財(cái)產(chǎn)上的利益;致使他人受損失;取得之利益與所受之損失有因果關(guān)系;取得利益沒有法律上的根據(jù)。本題中，陳某揀到馬故意隱瞞信息，意在占有，是沒有法律依據(jù)的使他人受損并取得利益的行為，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?br> 4.不當(dāng)?shù)美闪⒁院螅驮诋?dāng)事人之間發(fā)生不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，利益取得人負(fù)有返還利益之債務(wù)，但在返還利益的范圍上因利益取得人的善意惡意而不同。善意利益取得人僅負(fù)現(xiàn)存利益的返還義務(wù)，而惡意受益人則負(fù)返還所有利益的義務(wù)。如果受益人拒不返還應(yīng)當(dāng)返還的利益，就侵害了受害人的權(quán)利，就成立了侵權(quán)行為。
5.原物(只限于動(dòng)產(chǎn))由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人(即不知道占有人為無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓原物的占有人)時(shí)，善意第三人一般可以取得原物的所有權(quán)，原所有人不得請(qǐng)求善意第三人返還原物。在我國(guó)司法實(shí)踐中，根據(jù)不同情況，本著既要保護(hù)所有人的合法權(quán)益，又要維護(hù)第三人的合法利益，確定民事流轉(zhuǎn)的原則，來(lái)決定是否返還原物。第一，如果第三人是無(wú)償?shù)貜臒o(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的占有人那里取得財(cái)產(chǎn)，所有人在任何情況下都有權(quán)向該第三人請(qǐng)求返還原物。第二，第三人如果是有償并善意地從占有人處取得財(cái)產(chǎn)，要區(qū)分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有權(quán)占有人遺失的、被盜的，占有人非法轉(zhuǎn)讓，善意第三人不能取得原物的所有權(quán)，所有權(quán)人可以向第三人請(qǐng)求返還，這里有一個(gè)例外，是：第三人如果是從出賣同類物品的公共市場(chǎng)上買得的，即使是盜贓、遺失物，所有人也無(wú)權(quán)要求第三人返還原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法轉(zhuǎn)讓，這時(shí)善意第三人取得原物的所有權(quán)，原所有人無(wú)權(quán)要求第三人返還原物。
本題中，應(yīng)當(dāng)是轉(zhuǎn)讓人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在出賣同類物品的公共市場(chǎng)，善意第三人從出賣同類物品的公共市場(chǎng)上買得此物，那么善意第三人應(yīng)當(dāng)取得原物的所有權(quán)，原所有人無(wú)權(quán)要求第三人返還原物。
6.如果陳某在出賣時(shí)表明該物品不是其所有，其無(wú)權(quán)出賣，那么趙某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，趙某也就不能依此取得所有權(quán)，那么所有權(quán)人郭某就有權(quán)向趙某請(qǐng)求返還原物。
案例二：
[參考答案]
1.縣農(nóng)行有權(quán)變賣抵押物，這是抵押權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利。
2.縣農(nóng)行應(yīng)與劉某協(xié)議作價(jià)該汽車，而不得擅自低價(jià)作價(jià)該汽車出賣給他人。
3.該買賣合同無(wú)效。因?yàn)榭h農(nóng)行與申某惡意串通，侵害了劉某的合法權(quán)益。
4.原租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)王某和李某繼續(xù)有效。
5.該租賃合同對(duì)李某不具有約束力。由此給王某造成的損失，應(yīng)由抵押人劉某承擔(dān)。
6.張某的留置權(quán)優(yōu)先于縣農(nóng)行的抵押權(quán)受償，周某的質(zhì)權(quán)最后受償。
[解析]
1、2、3.縣農(nóng)業(yè)銀行有權(quán)變賣抵押物�？h農(nóng)業(yè)銀行與劉某之間的貸款合同是有效合同，劉某以東風(fēng)牌汽車作抵押，在其不能償還到期貸款時(shí)，根據(jù)《擔(dān)保法》第33條第1款的規(guī)定：“本法所稱抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第34條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法的規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先償還�！蔽覈�(guó)法律中對(duì)于債權(quán)人如何以抵押物折價(jià)或者變賣抵押物有明確規(guī)定，所以，縣農(nóng)業(yè)銀行自己變賣抵押物的行為也應(yīng)是合法的。
《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償�！睋Q言之，抵押權(quán)人將抵押物折價(jià)以獲得優(yōu)先受償?shù)目铐?xiàng)，應(yīng)與抵押人協(xié)議為之，而不得單方擅自折價(jià)得款，更不得刻意壓低價(jià)款而損害抵押人利益。
縣農(nóng)業(yè)銀行與申某之間有關(guān)抵押車輛買賣的合同無(wú)效。《民法通則》第58條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為無(wú)效。本案中，縣農(nóng)業(yè)銀行行長(zhǎng)因與申某有親戚關(guān)系，就不顧抵押人的利益，低價(jià)變賣抵押物，從而侵害了處于被動(dòng)地位的劉某的利益。因此，法院應(yīng)認(rèn)定縣農(nóng)業(yè)銀行與申某之間的買賣合同無(wú)效。
4、5.《擔(dān)保法解釋》第65條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效�！钡�66條則規(guī)定：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)�！备鶕�(jù)以上兩項(xiàng)條款的規(guī)定，故有第4、5問(wèn)的答案。
值得特別注意的是，本題之題干及設(shè)問(wèn)中均未交待劉某將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，書面告知承租人王某該財(cái)產(chǎn)已抵押的信息。考生應(yīng)據(jù)此推斷劉某未履行書面告知承租人已經(jīng)設(shè)定抵押的義務(wù)，而不能推斷命題人對(duì)劉某履行該告知義務(wù)與否交待不詳，據(jù)此作出分別兩種不同情形的回答。換句話說(shuō)，考生在作答案例分析題時(shí)，應(yīng)充分利用題干及設(shè)問(wèn)中已經(jīng)交待的信息，而不能有意或無(wú)意地憑空想象或添加某些信息，或?qū)γ}人已經(jīng)交待的信息作出相反的推斷。
6.《擔(dān)保法解釋》第79條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。”據(jù)此，同一財(cái)產(chǎn)并存已經(jīng)辦理登記的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)及留置權(quán)時(shí)，留置權(quán)最先受償，抵押權(quán)次之，質(zhì)權(quán)最后。
案例三：
[參考答案]
1. 具有。田某作為被害人張某的近親屬，并且她本身也是被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟。
2. 不符合法律規(guī)定。田某作為附帶民事訴訟當(dāng)事人。不能在偵查階段委托訴訟代理人。
3. 可以。調(diào)解不具有法律拘束力，不能阻卻田某提起訴訟。
4. (1)對(duì)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的賠償請(qǐng)求符合法律規(guī)定，因?yàn)樗鼈兌紝儆谝蚍缸镄袨閹?lái)的物質(zhì)損失，可以作為附帶民事訴訟的訴訟標(biāo)的。
(2)對(duì)精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不符合法律規(guī)定。因?yàn)楦綆袷略V訟不以精神損失費(fèi)為訴訟標(biāo)的。
(3)對(duì)未簽成購(gòu)銷合同的損失的訴訟請(qǐng)求也不符合法律規(guī)定。因?yàn)槲镔|(zhì)損失包括已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失，經(jīng)濟(jì)合同的損失不符合這兩類。
5. 不正確。因?yàn)閺埬畴m死亡，但田某與張某的侄子有姻親關(guān)系，也即存在利害關(guān)系，可能影響公正審判。
6. 可以，除人民檢察院提起外，附帶民事訴訟案件在審理中都可以調(diào)解。
7. 可以。被告人親屬自愿，代為承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
[解析]
1. 《刑事訴訟法》第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”田某因吳某的犯罪行為受輕微傷，造成醫(yī)療費(fèi)等物質(zhì)損失，有權(quán)提起附帶民事訴訟。《刑訴解釋》第84條第1款規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)，已死亡被害人的近親屬、無(wú)行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”田某作為被害人張某的近親屬，有權(quán)對(duì)吳某的犯罪行為造成張某死亡的物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟。
2. 田某在偵查階段不能委托訴訟代理人。公訴案件附帶民事訴訟的當(dāng)事人，自案件移送審查起訴之日起才有權(quán)委托訴訟代理人。
《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定：“公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人�！碧锬持荒茉谌嗣駲z察院審查起訴之日起委托訴訟代理人。
3. 《刑訴解釋》第90條規(guī)定：“在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提出賠償要求，已經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)按附帶民事訴訟案件受理;經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議并已給付，被害人又堅(jiān)持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院可以受理�！北M管吳某已給付賠償金，田某仍可向人民法院提起附帶民事訴訟。
4. (1)田某對(duì)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的賠償請(qǐng)求符合法律規(guī)定�！缎淌略V訟法》第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！倍t(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)都屬于因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。(2)對(duì)精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不符合法律規(guī)定。《人民法院關(guān)于刑事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第1條第1款規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理�！�(3)對(duì)未簽成購(gòu)銷合同的損失的訴訟請(qǐng)求也不符合法律規(guī)定。《人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第2條規(guī)定：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失�！苯�(jīng)濟(jì)合同的損失不是必然遭受的，而是可能的損失，屬間接損失，對(duì)此不能提起附帶民事訴訟。
5. 《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的;(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的�！薄缎淌略V訟法》第82條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人�！彪m然張某死亡，但田某屬附帶民事訴訟的原告人，與張某的侄子有姻親關(guān)系，可能因此影響公正處理案件，所以張某的侄子應(yīng)予回避。
6. 《刑訴解釋》第96條第1款規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力�！北景傅母綆袷略V訟是由身為被害人和被害人張某的近親屬田某提起，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解。
7. 《刑訴解釋》第87條規(guī)定：“附帶民事訴訟的成年被告人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許�！彼员景钢�，吳某的父母可以替其承擔(dān)賠償責(zé)任。刑事附帶民事訴訟要解決問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是民事賠償，其性質(zhì)首先是民事訴訟，因其是由于被告人的犯罪行為引起的，在刑事訴訟中提出，并在刑事訴訟中附帶解決，才具有一定特殊性。所以在賠償問(wèn)題上，不同于刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則，可以允許成年被告人的親屬承擔(dān)。
本題較為全面地考查了刑事附帶民事訴訟的程序，從附帶民事訴訟的提起到附帶民事訴訟判決的執(zhí)行，考點(diǎn)比較細(xì)，但都是附帶民事訴訟中應(yīng)該掌握的知識(shí)點(diǎn)。刑事附帶民事訴訟必須把握的一個(gè)要點(diǎn)是附帶民事訴訟，首先是一種民事訴訟，是為了解決民事賠償問(wèn)題而設(shè)立的，只是因?yàn)樵谛淌略V訟程序中提起和解決才具有一定的特殊性。把握好這一點(diǎn)，第6問(wèn)和第7問(wèn)即使沒有看過(guò)法條也應(yīng)該能夠作出正確的答案。如同民事訴訟一樣，附帶民事訴訟可以調(diào)解，也可以由親屬代為賠償。考生在復(fù)習(xí)附帶民事訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)把重點(diǎn)放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就應(yīng)該和民事訴訟程序相同。
案例四：
[參考答案]
1.不承擔(dān)。應(yīng)由乙公司承擔(dān)貨物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，因?yàn)榇藭r(shí)貨物已經(jīng)交付給乙公司。
2.正確。因?yàn)橹Ц敦浛钍且夜咀鳛橘I受人的主要義務(wù)。
3.可以。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第114條的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。
4.該批貨物的損失系不可抗力造成，因而運(yùn)輸公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，其運(yùn)費(fèi)請(qǐng)求也不應(yīng)予以支持。
5.10萬(wàn)元有效，另5萬(wàn)元無(wú)效。
6.b市人民法院無(wú)權(quán)管轄，因?yàn)楦鶕?jù)法院解釋，合同中對(duì)履行地、交貨地未作約定或約定不明的，不依履行地確定案件管轄，而由被告住所地人民法院管轄。而本案中被告甲公司住所地為a市。
[解析]
1.《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。第145條規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第141條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模鲑u人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。本案中，甲公司與乙公司雖未約定交付地點(diǎn)，但二者約定了代辦托運(yùn)的送貨方式。在甲公司將貨物交給乙公司指定的a市鐵路運(yùn)輸公司運(yùn)輸時(shí)，交付已經(jīng)完成，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)已移轉(zhuǎn)于乙公司承擔(dān)。
2.《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第159條規(guī)定，買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價(jià)款。對(duì)價(jià)款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第2項(xiàng)的規(guī)定。本案中，貨物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任自甲公司貨交承運(yùn)人之后，轉(zhuǎn)移至乙公司。甲公司已依約履行了交付貨物的義務(wù)，乙公司以未收到貨物為由拒不付款是不符合法律規(guī)定的。因而，法院判令乙公司向甲公司支付貨款是正確的。
3.在我國(guó)合同法中，違約金的功能是補(bǔ)償，不具有懲罰的性質(zhì)，其具體數(shù)額一般應(yīng)與當(dāng)事人所遭受的損失相當(dāng)�！逗贤ā返�114條明確規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。本案中，甲乙兩公司約定的違約金是合同標(biāo)的的10%，即5萬(wàn)元，而乙公司因甲公司的遲延交付損失了5.5萬(wàn)元，根據(jù)該第114條的規(guī)定，乙公司可以請(qǐng)求人民法院予以增加。需要注意的是，約定的違約金高于實(shí)際損失時(shí)，只有達(dá)到一定的程度，即過(guò)分高于時(shí)，違約一方才能請(qǐng)求減少。而未違約方請(qǐng)求增加，則沒有這種限制。
4.《合同法》第311條規(guī)定，承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗以及托運(yùn)人、收貨人的過(guò)錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本案中，貨物的滅失是由于在運(yùn)輸途中突發(fā)泥石流造成的，屬于不可抗力，a市鐵路運(yùn)輸公司不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
《合同法》第314條規(guī)定，貨物在運(yùn)輸過(guò)程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi);已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。因而，本案中，承運(yùn)人因不可抗力而免責(zé)的同時(shí)，也不得要求支付運(yùn)費(fèi)，對(duì)于其支付運(yùn)費(fèi)的主張法院應(yīng)不予支持。
5.《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。《擔(dān)保法解釋》第121條規(guī)定：當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過(guò)主合同標(biāo)的額20%的，超過(guò)的部分，人民法院不予支持。本案中，主合同標(biāo)的額是50萬(wàn)元，50萬(wàn)元的20%是10萬(wàn)元，這10萬(wàn)元作為定金是有效的，超出50萬(wàn)元的20%的另5萬(wàn)元是無(wú)效的。
6.根據(jù)人民法院《關(guān)于確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購(gòu)銷合同履行地問(wèn)題的規(guī)定》(法發(fā)[1996]28號(hào))的規(guī)定，當(dāng)事人在合同中未約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不為合同履行地。同時(shí)，又規(guī)定：當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購(gòu)銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄法院。本案中，當(dāng)事人沒有約定履行地點(diǎn)，依照上述規(guī)定，本案不應(yīng)該依履行地確定管轄法院。《民事訴訟法》第24條規(guī)定，合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。據(jù)此，本案應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。本案被告為甲公司，因而本案應(yīng)由甲公司住所地a市人民法院管轄。
這里，考生要注意的是，《民訴意見》第19條第1款的規(guī)定與法院的上述解釋有一定的沖突，應(yīng)當(dāng)按照后法優(yōu)先于前法的規(guī)則予以適用。
案例五：
[參考答案]
1.(1)公安機(jī)關(guān)不應(yīng)對(duì)嚴(yán)乙采取取保候?qū)�。因�(yàn)榇税甘亲栽V案件，公安機(jī)關(guān)不應(yīng)介入，不可采取強(qiáng)制措施。(2)其告知嚴(yán)甲向法院提起自訴是正確的，虐待罪屬告訴才處理的罪名，應(yīng)由被害人及其法定代理人、近親屬告訴。
2.本案中人民法院駁回嚴(yán)甲起訴的做法不符合法律規(guī)定。只要嚴(yán)甲所訴犯罪的事實(shí)清楚、有足夠證據(jù)，法院就應(yīng)該受理;不應(yīng)要求證據(jù)確實(shí)、充分。
3.嚴(yán)甲在法院受理案件前可以聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人。自訴案件的自訴人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。
4.本案可以由審判員于某獨(dú)任審判。本案屬于告訴才處理案件，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。
5.人民法院不可取消被告人嚴(yán)乙做最后陳述的權(quán)利。盡管適用了簡(jiǎn)易程序，人民法院在宣告判決前聽取被告人的最后陳述意見的環(huán)節(jié)不可簡(jiǎn)化。
6.人民法院應(yīng)該說(shuō)服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回起訴。對(duì)嚴(yán)乙的告訴，由于嚴(yán)甲已經(jīng)簽收了法院的調(diào)解書，對(duì)同一事實(shí)的再行告訴法院不再受理。對(duì)吳某，由于嚴(yán)甲在第一次告訴時(shí)明知其為共同侵害人而沒有告訴，視為其放棄告訴權(quán)利，在判決宣告后無(wú)權(quán)另行告訴。
[解析]
1.自訴案件，是指對(duì)于法律規(guī)定的案件，被害人或者他的法定代理人向人民法院提起的刑事訴訟�！缎淘V解釋》第1條規(guī)定，人民法院直接受理的自訴案件包括：(1)告訴才處理的案件：①侮辱、誹謗案(刑法第246條規(guī)定的，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外);②暴力干涉婚姻自由案(刑法第257條第1款規(guī)定的);③虐待案(刑法第260條第1款規(guī)定的);④侵占案(刑法第270條規(guī)定的)……因此，對(duì)于虐待案，由被害人直接向法院告訴，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不應(yīng)介入自訴程序。
2.《刑事訴訟法》第171條第1款規(guī)定，人民法院對(duì)自訴案件進(jìn)行審理后，按照下列情形分別處理：(1)犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判;(2)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。自訴案件立案的證據(jù)條件是犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)足夠，并不要求證據(jù)確實(shí)、充分。犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分是公訴案件偵查終結(jié)，人民檢察院提起公訴、法院做出判決的證據(jù)條件�？忌诖它c(diǎn)上要注意區(qū)分。
3.《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。嚴(yán)甲有權(quán)在法院受理案件以前委托訴訟代理人。
4.《刑事訴訟法》第174條規(guī)定，人民法院對(duì)于下列案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判：(1)對(duì)依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的;(2)告訴才處理的案件;(3)被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。
本案是告訴才處理的案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。
5.《刑事訴訟法》第178條規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣�，不受本章�?節(jié)關(guān)于訊問(wèn)被告人、詢問(wèn)證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見。被告人最后陳述的權(quán)利是簡(jiǎn)易程序中不可簡(jiǎn)化的程序。
6.《刑訴解釋》第188條規(guī)定，對(duì)于自訴案件，人民法院經(jīng)審查有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴：(1)不符合本解釋第186條規(guī)定的條件的;(2)證據(jù)不充分的;(3)犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的;(4)被告人死亡的;(5)被告人下落不明的;(6)除因證據(jù)不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實(shí)又告訴的;(7)經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后，自訴人反悔，就同一事實(shí)再行告訴的。嚴(yán)甲經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后，又反悔向人民法院再次告訴嚴(yán)乙，人民法院不予受理，應(yīng)說(shuō)服自訴人撤回自訴，或裁定駁回起訴。對(duì)于吳某，根據(jù)《刑訴解釋》第193條“自訴人明知有其他共同侵害人，但只對(duì)部分侵害人提出自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并視為自訴人對(duì)其他侵害人放棄告訴權(quán)利。判決宣告后自訴人又對(duì)其他共同侵害人就同一事實(shí)提出自訴的，人民法院不再受理……”的規(guī)定，由于嚴(yán)甲在第一次提起訴訟時(shí)放棄了對(duì)吳某的告訴權(quán)利，嚴(yán)甲在判決宣告后再告訴的，人民法院不予受理。
