2014年10月法律碩士法理學(xué)試題及答案解析(三)如下：
　一、判斷題

　　1.法律的調(diào)整對(duì)象是我國法律部門劃分的主要標(biāo)準(zhǔn)。

　　【答案】正確。

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)

　　【考點(diǎn)分析】法律部門又稱部門法，法的部門。是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃定的同類法律規(guī)范的總稱。所謂法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，是指具有哪些共同特點(diǎn)的法律規(guī)范可以結(jié)合為一個(gè)法律部門。在不同的國家或不同的時(shí)代，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)不完全相同;我國現(xiàn)行的法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)包括以下兩個(gè)方面：(1)法律調(diào)整的對(duì)象，即社會(huì)關(guān)系是劃分法律部門劃分的首要標(biāo)準(zhǔn)。法律調(diào)整領(lǐng)域十分廣泛，包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、民族、家庭等方面。例如，民法部門法是調(diào)整平等主體間財(cái)產(chǎn)與人身關(guān)系的法律，據(jù)此把所有調(diào)整這種社會(huì)關(guān)系的同類法律規(guī)范組合在一起成為民法部門。行政法部門雖然也涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但是它不屬于平等主體之間的社會(huì)關(guān)系，所以行政法部門與民法部門區(qū)分開來了。法律的調(diào)整對(duì)象主要涉及人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系(平等主體和縱向隸屬關(guān)系的主體)、國家機(jī)構(gòu)組織關(guān)系、國家活動(dòng)、國家和公民的關(guān)系、勞資雙方的關(guān)系、環(huán)境和社會(huì)進(jìn)步的關(guān)系等等。

　　(2)法律調(diào)整的方式。有時(shí)針對(duì)同類社會(huì)關(guān)系法律采用不同的調(diào)整方式，常常體現(xiàn)在法律規(guī)范中的法律后果部分。這些方式主要包括自行性調(diào)節(jié)、強(qiáng)制性干預(yù)和政策性平衡三種。這些方式也是劃分法律部門時(shí)要考慮的標(biāo)準(zhǔn)。在這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中，前者是主要的，后者是輔助和補(bǔ)充的。需要說明的是，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。各法律部門之間存在相互聯(lián)系、銜接和配套關(guān)系，所以，在有的情況下根據(jù)這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)還不足以進(jìn)行法律部門的完全劃分。因此，我們還應(yīng)當(dāng)注意法律部門劃分的若干指導(dǎo)原則。

　　2.在我國，廣義的立法主體包括權(quán)力機(jī)關(guān)。

　　【答案】正確。

　　[考點(diǎn))廣義的立法主體

　　[解析)在法學(xué)上，立法一詞有廣義和狹義兩種解釋。廣義的立法泛指有關(guān)國家機(jī)關(guān)，按照法定的職權(quán)和程序制定具有法律效力的各種規(guī)范性文件的活動(dòng)。其立法主體既包括權(quán)力機(jī)關(guān)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)，也包括經(jīng)授權(quán)的地方各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)，以及各級(jí)行政機(jī)關(guān)。狹義的立法，專指國家權(quán)力機(jī)關(guān)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)，依照法定的權(quán)限和程序制定規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。因此，不管是廣義的立法還是狹義的立法，立法主體都包括權(quán)力機(jī)關(guān)。

　　3.法律淵源就是法律的、源流。

　　【答案】正確。

　　[考點(diǎn))法律淵源的概念

　　【考點(diǎn)分析】在中外法學(xué)中，法律淵源是個(gè)含義豐富的概念。從法律思維方式的角

　　度看，法律淵源實(shí)際上指法官等職業(yè)群體對(duì)什么樣的法律性資料具有法律效力的認(rèn)定。成文法國家或判例法國家的權(quán)威機(jī)構(gòu)的法律規(guī)范法院的判例所形成的依據(jù)就是我們所說的法的淵源。法的淵源分為法的正式淵源和法的非正式淵源。法律的正式淵源是指可以從官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，即憲法、法規(guī)、行政規(guī)章、司法先例等。而法律的非正式淵源，是指那些具有法律意義，但尚未在正式法律文件中明文闡述或體現(xiàn)的資料和措施，如正義、原則、平等、道德信念、社會(huì)傾向等等。法的正式淵源具有法的正式約束力，法的非正式淵源沒有法的正式約束力只有影響力。在一般陳述中，法的淵源可以概括解釋為法律的、源流。

　　4.司法權(quán)是執(zhí)行立法機(jī)關(guān)法律的一種權(quán)力，主要指審判權(quán)。

　　【答案】正確。

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：司法權(quán)的性質(zhì)

　　【考點(diǎn)分析】司法權(quán)是執(zhí)行立法機(jī)關(guān)法律的一種權(quán)力，主要是指審判權(quán)。它是國家權(quán)力體系中的重要組成部分。又稱法的適用，是指國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定的職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的活動(dòng)。屬于法的實(shí)施的重要方式。司法權(quán)有以下幾個(gè)含義含義：司法權(quán)的專屬性。司法權(quán)是現(xiàn)代國家權(quán)利體系中一項(xiàng)極為重要的權(quán)力，在憲政國家中，此權(quán)力由司法機(jī)關(guān)獨(dú)掌，其它任何國家機(jī)關(guān)和強(qiáng)力組織不得分享。

　　司法機(jī)關(guān)的專門性。依據(jù)世界通例，司法機(jī)關(guān)是指人民法院。但有例外，如中國。司法機(jī)關(guān)主要是人民法院;人民檢察院也在理論意義上包含在內(nèi)。司法機(jī)關(guān)適用法律具有特定的含義。它特指，在國家法律保護(hù)的法律關(guān)系受到阻滯、侵害時(shí)，由司法機(jī)關(guān)依法裁判，使遭受侵害的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)到合法狀態(tài)。司法權(quán)是獨(dú)立性權(quán)力，在其之上的只有法律。

　　5.行政處分包括行政制裁、行政處罰和勞動(dòng)教養(yǎng)。

　　【答案】錯(cuò)誤。

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：〕行政制裁的內(nèi)涵

　　【考點(diǎn)分析】行政制裁是指依法對(duì)違反行政法律義務(wù)的責(zé)任主體實(shí)施的懲罰性措施。分為：行政處罰和行政處分。行政處罰――對(duì)違反行政法的責(zé)任主體予以警告、罰款、沒收、行政拘留等懲罰措施;行政處分――對(duì)違法失職的國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員及其所屬人員予以警告、記過、記大過、降級(jí)、降職、留用察看、開除等懲罰性措施。勞動(dòng)教養(yǎng)是由公安行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法規(guī)、危害社會(huì)秩序和他人人身安全尚不構(gòu)成犯罪的違法行為者所實(shí)施的懲罰措施。本題混淆了行政責(zé)任的分類。

　　二、單項(xiàng)選擇題

　　1.權(quán)利和義務(wù)的根本區(qū)別在于( )

　　A、權(quán)利可以放棄，義務(wù)必須履行;

　　B、權(quán)利是與生俱來的，義務(wù)則是由法律規(guī)定的;

　　C、權(quán)利對(duì)于一切人都是平等的，義務(wù)則因人而異;

　　D、權(quán)利應(yīng)當(dāng)享有，義務(wù)可以放棄;

　　【答案】A

　　本題考查的知識(shí)點(diǎn)是：權(quán)利和義務(wù)的根本區(qū)別

　　【考點(diǎn)分析】權(quán)利是指公民在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)，可作某種行為以及要求國家和其他公民作或者不作某種行為。義務(wù)是指國家憲法和法律規(guī)定的公民必須履行的某種法律責(zé)任。公民的權(quán)利是否行使，取決于公民個(gè)人的意愿，公民既可以享受，也可以放棄。公民對(duì)義務(wù)的履行不得取舍，國家以強(qiáng)制力保障公民對(duì)國家或社會(huì)以及他人履行自己的義務(wù)。所以，權(quán)利和義務(wù)的根本區(qū)別在于：權(quán)利可以放棄，義務(wù)必須履行。權(quán)利體現(xiàn)自主性，義務(wù)體現(xiàn)強(qiáng)制性。

　　三、簡答題

　　試論司法權(quán)的性質(zhì)及其保障。

　　[答案要點(diǎn)] 司法又稱法的適用，是指國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定的職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的活動(dòng)。屬于法的實(shí)施的重要方式。

　　司法內(nèi)涵主要包括：

　　1.司法權(quán)的專屬性。司法權(quán)是現(xiàn)代國家權(quán)利體系中一項(xiàng)極為重要的權(quán)力，在憲政國家中，此權(quán)力由司法機(jī)關(guān)獨(dú)掌，其它任何國家機(jī)關(guān)和強(qiáng)力組織不得分享。

　　2.司法機(jī)關(guān)的專門性。依據(jù)世界通例，司法機(jī)關(guān)是指人民法院。

　　3.司法機(jī)關(guān)適用法律具有特定的含義。它特指，在國家法律保護(hù)的法律關(guān)系受到阻滯、侵害時(shí)，由司法機(jī)關(guān)依法裁判，使遭受侵害的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)到合法狀態(tài)。司法的過程就是司法權(quán)的運(yùn)用過程。司法的理論也是以司法權(quán)的理論為展開的。

　　司法具有以下五大特征：

　　第一、司法的被動(dòng)性。體現(xiàn)在司法活動(dòng)非因當(dāng)事人的請(qǐng)求不得啟動(dòng)司法程序;司法程序必須圍繞當(dāng)事人的請(qǐng)求事項(xiàng)進(jìn)行;司法程序一經(jīng)啟動(dòng)就必須依法推進(jìn)，司法者不得加快、簡省程序、不得隨意拖延和中斷。

　　第二、司法的中立性。體現(xiàn)在司法權(quán)只服從法的引導(dǎo)，而不接受任何命令;對(duì)司法權(quán)只能實(shí)行監(jiān)督制約而不能實(shí)行領(lǐng)導(dǎo);司法權(quán)只服從理性，而不服從任何權(quán)勢和情感的壓迫。司法權(quán)是居中裁判性權(quán)力。司法權(quán)行使主體地位中立，只能居中裁判，不應(yīng)有意或無意地偏袒一方;司法權(quán)應(yīng)當(dāng)在官民之間保持中立;司法權(quán)和行政權(quán)保持中立;司法權(quán)在一般當(dāng)事人之間保持中立;

　　第三、司法的形式性。司法權(quán)是有界限的權(quán)力，權(quán)力范圍由法律界定;司法程序的運(yùn)作必須依照法定程序和步驟進(jìn)行;

　　第四、司法的專屬性。司法權(quán)只能由由司法機(jī)關(guān)獨(dú)掌，其它任何國家機(jī)關(guān)和強(qiáng)力組織不得分享，一般情況下，司法權(quán)不可以轉(zhuǎn)授。

　　第五、司法的終極性。司法權(quán)力具有終極性特征。司法的最終判決，對(duì)所有案件具有終極的力量，是國家最后的權(quán)力。司法權(quán)的終極性意味著它是最終的判斷權(quán)，具有最權(quán)威的國家保障力。