【篇一】2020年司法考試重難點知識點匯總
當代中國法的正式淵源
正式的法的淵源是具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料。如憲法、法律、法規(guī)等，主要是制定法，即不同國家機關根據(jù)具體職權和程序制定的各種規(guī)范性文件。
(一)憲法
憲法是一個國家的根本法，是具有法律地位和法律效力的法的淵源。它是權力的象征或標志，憲法的權威直接來源于人民。
(二)法律
法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切具有法律約束力的規(guī)范性文件;狹義上講，僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。這里所說的法律是指狹義的法律。
在當代中國法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。關于狹義上的法律，以下兩點需要注意：
1.全國人大及其常委會的立法權限
全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。
全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律，如文物保護 法、商標法等;在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會有權對基本法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。
2.法律保留
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，下列事項只能制定法律：國家主權的事項;各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;犯罪和刑罰;對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;對非國有財產的征收、征用;民事基本制度;基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度;訴訟和仲裁制度;必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
上述事項中，尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。
(三)行政法規(guī)
行政法規(guī)是指國家行政機關即國務院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法律。
國務院制定的行政法規(guī)，不得與憲法和法律相抵觸。全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第5條的規(guī)定，行政法規(guī)的名稱一般稱為“條例”，也可以稱為“規(guī)定”“辦法”等;國務院根據(jù)全國人大及其常委會的授權決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。
(四)地方性法規(guī)
地方性法規(guī)是具有立法權的地方人大及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，依法制定的在本行政區(qū)域內具有法的效力的規(guī)范性文件。
我國的地方性法規(guī)，一般采用“條例”“規(guī)則”“規(guī)定”“辦法”等名稱。
(五)自治條例和單行條例
民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼�、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。民族自治法規(guī)只在本自治區(qū)域內有效。
自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。
(六)規(guī)章
規(guī)章包括兩種類型，一是部門規(guī)章，即由國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權限內制定的規(guī)章;二是地方政府規(guī)章，是省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定的規(guī)章。
(七)國際條約、國際慣例
國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質的文件。條約生效后，根據(jù)“條約必須遵守”的國際慣例，對締約國的國家機關、團體和公民就具有法律上的約束力，因而國際條約也是當代中國法的淵源之一。
國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現(xiàn)或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣。國際慣例是國際條約的補充。
(八)其他的法的正式淵源
(1)中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)和軍內有關方面制定的軍事規(guī)章。
(2)“一國兩制”條件下特別行政區(qū)的各種法律。
(3)經濟特區(qū)根據(jù)全國人民代表大會的專門授權而制定的規(guī)范性法律文件。
【篇二】2020年司法考試重難點知識點匯總
一、《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》
目前，國際上關于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決最主要的公約是1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(即《紐約公約》)，中國于1986年加入該公約，1987年4月22日公約對中國生效。
(一)我國適用公約的兩項保留
1.互惠保留
即我國只對在另一締約國領土內作出的裁決適用該公約。進言之，我國只對仲裁地在締約國的仲裁裁決予以承認與執(zhí)行，而不考慮當事人的國籍或仲裁機構所在地是否在締約國。
2.商事保留
即我國僅對那些按照我國法律屬于契約性或非契約性商事法律關系所引起的爭議所作的裁決適用公約的規(guī)定。所謂“契約性或非契約性商事法律關系”，具體是指由于合同、侵權或者根據(jù)有關法律規(guī)定而產生的經濟上的權利義務關系。
【注意】我國2015年修訂的《民訴法解釋》第545條規(guī)定：“對臨時仲裁庭在中華人民共和國領域外作出的仲裁裁決，一方當事人向人民法院申請承認和執(zhí)行的，人民法院應當按照民事訴訟法第283條規(guī)定處理。”可見，臨時仲裁裁決也可依《紐約公約》在我國獲得承認與執(zhí)行。
(二)公約關于拒絕承認與執(zhí)行的規(guī)定
1.依申請拒絕承認與執(zhí)行
按照公約第5條第1款的規(guī)定，凡外國仲裁裁決有下列情形之一時，被請求承認與執(zhí)行的國家的主管機關可依被執(zhí)行人的申請，拒絕承認與執(zhí)行：
(1)當事人無行為能力，或仲裁協(xié)議無效;
(2)被執(zhí)行人未接到關于指派仲裁員或關于仲裁程序的適當通知，或者由于其他情況未能在案件中進行申辯;
(3)裁決超出了仲裁協(xié)議的范圍;
【注意】如果外國仲裁裁決超出仲裁協(xié)議約定的范圍，超出部分可拒絕承認與執(zhí)行，但未超出部分的裁決，仍可承認與執(zhí)行。
(4)仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人之間的協(xié)議不符，或者當事人之間沒有這種協(xié)議時，與仲裁地所在國法律不符;
(5)裁決尚未發(fā)生法律效力，或者裁決已經由作出裁決的國家或根據(jù)其法律作出裁決的國家的主管機關撤銷或停止執(zhí)行。
2.依職權拒絕承認與執(zhí)行
按照公約第5條第2款的規(guī)定，如果被請求承認與執(zhí)行地國的主管機關依職權主動查明有下列情形之一時，也可以拒絕承認與執(zhí)行。
(1)依照執(zhí)行地國的法律，爭議事項不可以用仲裁的方式加以解決。例如，我國《仲裁法》第3條規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能用仲裁的方式加以解決。
(2)承認與執(zhí)行該裁決違反承認與執(zhí)行地國的公共政策。
【注意】綜上可知，原則上，執(zhí)行地國法院無權主動審查外國仲裁裁決的效力，只有在當事人申請的情況下才去審查。除非滿足公約第5條第2款的規(guī)定，即①所爭議事項根據(jù)執(zhí)行地國的法律規(guī)定不具有可仲裁性;②該外過仲裁裁決的內容明顯違反了執(zhí)行地國的社會公共利益。
二、我國《民事訴訟法》的相關規(guī)定
(一)申請人與有管轄權的法院
關于外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行，我國《民事訴訟法》作了原則規(guī)定。根據(jù)該法第283條規(guī)定，外國仲裁機構的仲裁裁決，凡需要中國和中國人民法院承認與執(zhí)行的，應當由當事人直接向被執(zhí)行人住所或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。
【注意】外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行申請只能由當事人提出，作出仲裁裁決的外國仲裁機構無權提出此類申請;有權受理外國仲裁裁決承認與執(zhí)行申請的是被執(zhí)行人住所地或財產所在地中院。
(二)承認與執(zhí)行的期間
根據(jù)我國《民事訴訟法》第239條和《民事訴訟法解釋》第546條、第547條的規(guī)定，當事人對外國仲裁裁決申請承認與執(zhí)行的期限為2年。承認與執(zhí)行的申請可以同時提出，也可以分開提出。當事人僅申請承認而未同時申請執(zhí)行的，人民法院僅對應否承認進行審查并作出裁定，申請執(zhí)行的期間自人民法院對承認申請作出裁定生效之日起重新計算。
當事人依照1958年《紐約公約》規(guī)定的條件申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的，受理申請的人民法院決定予以承認與執(zhí)行的，應在受理申請之日起2個月內作出裁定，如無特殊情況，應在裁定后6個月內執(zhí)行完畢。
【注意】根據(jù)《紐約公約》，締約國承認外國仲裁裁決的，應依照承認或執(zhí)行的地方程序規(guī)則予以執(zhí)行。
(三)拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的報核制度
我國法院對于外國仲裁裁決決定不予承認和執(zhí)行的，須按人民法院1995年8月28日《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》的有關規(guī)定，在裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認和執(zhí)行之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意不予執(zhí)行或者拒絕承認和執(zhí)行，應將其審查意見報人民法院。待人民法院答復后，方可裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認和執(zhí)行。該審查意見應在受理申請之日起2個月內上報人民法院。
【注意】對外國仲裁裁決，我國法院無權撤銷，只能拒絕承認與執(zhí)行。拒絕的理由與涉外仲裁裁決撤銷的理由相同，即僅限于仲裁裁決據(jù)以作出的程序方面的問題，不能審查證據(jù)問題(隱瞞、偽造證據(jù))和仲裁員道德問題(貪贓枉法、徇私舞弊等)。并且，審查的事項都是窮盡性的規(guī)定。
【篇三】2020年司法考試重難點知識點匯總
1.行政機關負責人
《行政訴訟》規(guī)定的行政機關負責人為行政機關的正職、副職負責人、參與分管被訴行政行為實施工作的副職級別的負責人以及其他參與分管的負責人。
《規(guī)定》進一步解釋，“被訴行政機關委托的組織或者下級行政機關的負責人，不能作為被訴行政機關負責人出庭�！�
若是存在共同被告，《規(guī)定》解釋，“有共同被告的行政案件，可以由共同被告協(xié)商確定行政機關負責人出庭應訴;也可以由人民法院確定。”
若存在應當追加為被告而原告不同意追加，人民法院通知以第三人身份參加訴訟的行政機關，行政機關負責人依照《規(guī)定出庭應訴》。
2.行政機關工作人員
行政訴訟法第三條第三款規(guī)定的相應的工作人員，是指被訴行政機關中具體行使行政職權的工作人員。
《規(guī)定》進一步解釋，“行政機關委托行使行政職權的組織或者下級行政機關的工作人員，可以視為行政機關相應的工作人員�！�
3.出庭的時間
《規(guī)定》第一條第一款，“行政訴訟法第三條第三款規(guī)定的被訴行政機關負責人應當出庭應訴，是指被訴行政機關負責人依法應當在第一審、第二審、再審等訴訟程序中出庭參加訴訟，行使訴訟權利，履行訴訟義務。”
《規(guī)定》第七條，“對于同一審級需要多次開庭的同一案件，行政機關負責人到庭參加一次庭審的，一般可以認定其已經履行出庭應訴義務，但人民法院通知行政機關負責人再次出庭的除外。行政機關負責人在一個審理程序中出庭應訴，不免除其在其他審理程序出庭應訴的義務�！�
4.法院通知出庭的情形
(1)法院應當通知出庭的情形
涉及食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境和資源保護、公共衛(wèi)生安全等重大公共利益，社會高度關注或者可能引發(fā)群體性事件等的案件，人民法院應當通知行政機關負責人出庭應訴。
(2)法院可以通知出庭的情形
�、俦辉V行政行為涉及公民、法人或者其他組織重大人身、財產權益的;
�、谛姓嬖V訟;
③被訴行政機關的上級機關規(guī)范性文件要求行政機關負責人出庭應訴的;
�、苋嗣穹ㄔ赫J為需要通知行政機關負責人出庭應訴的其他情形。
5.不能出庭的正當事由及證明材料
有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第三條第三款規(guī)定的行政機關負責人不能出庭的情形：
�、俨豢煽沽�;
�、谝馔馐录�;
�、坌枰男兴瞬荒艽娴墓珓�;
④無法出庭的其他正當事由。
行政機關負責人有正當理由不能出庭的，應當提交相關證明材料，并加蓋行政機關印章或者由該機關主要負責人簽字認可。
6.法院對出庭應訴的公開
人民法院可以通過適當形式將行政機關負責人出庭應訴情況向社會公開。
人民法院可以定期將轄區(qū)內行政機關負責人出庭應訴情況進行統(tǒng)計、分析、評價，向同級人民代表大會常務委員會報告,向同級人民政府進行通報。
