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【篇一】2020司法考試三國法【國際私法】重點

　　國際司法協(xié)助

　　(一)司法協(xié)助的概念

　　司法協(xié)助是指一個國家或地區(qū)的司法機關(guān)應另一個國家或地區(qū)的司法機關(guān)或有關(guān)當事人的請求，代為履行司法行為，或者在司法方面提供其他的協(xié)助。司法協(xié)助包括民事司法協(xié)助和刑事司法協(xié)助等，此處講的是民事司法協(xié)助。民事司法協(xié)助又有廣義和狹義之分，狹義的民商事司法協(xié)助只包括送達文書、調(diào)查 取證等，廣義的司法協(xié)助，除了包括狹義司法協(xié)助的內(nèi)容外，還包括法院判決和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。

　　(二)司法協(xié)助的途徑

　　1.外交途徑

　　即請求國司法機關(guān)把請求文件交給本國的外交部，由本國外交部轉(zhuǎn)交給被請求國的外交代表，再由該國外交代表轉(zhuǎn)交給該國國內(nèi)的主管司法機關(guān)，由該主管司法機關(guān)提供司法協(xié)助。

　　2.使領(lǐng)館途徑

　　即請求國司法機關(guān)把請求文件交給本國駐在被請求國的使領(lǐng)館，再由使領(lǐng)館直接把有關(guān)文件交給駐在國的主管司法機關(guān)，由該主管司法機關(guān)提供司法協(xié)助。

　　3.法院途徑

　　即由請求國法院直接委托被請求國法院進行司法協(xié)助。不過，采取這種做法一般須以條約為基礎(chǔ)。

　　4.中心機關(guān)途徑

　　亦稱為中央機關(guān)途徑。它是請求國主管機關(guān)將請求協(xié)助事項提交給被請求國的中心機關(guān)，由該中心機關(guān)再轉(zhuǎn)交給本國有關(guān)主管機關(guān)進行司法協(xié)助的途徑。

　　(三)域外送達

　　1.域外送達的概念

　　域外送達是指一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或按照互惠原則將訴訟文書和非訴訟文書送交給居住在國外的當事人或其他訴訟參與人的行為。

　　2.我國向外國送達的途徑

　　《民事訴訟法》第267條規(guī)定：“人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達;(二)通過外交途徑送達;(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達;(四)向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟代理人送達;(五)向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達;(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。自郵寄之日起滿3個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達;(七)采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達;(八)不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿3個月，即視為送達。”

　　此外，2015年《民訴解釋》535條規(guī)定，作為受送達人的外國自然人、企業(yè)和其他組織的法定代表人、主要負責人在我國領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)，可以直接送達。

　　3.外國向我國送達的途徑

　　關(guān)于外國法院向在我國的受送達人送達，應當根據(jù)該國與我國締結(jié)或共同參加的條約所規(guī)定的途徑送達;沒有條約關(guān)系的，按外交途徑送達;外國駐我國使領(lǐng)館可以向其本國公民送達文書，但不得違反我國法律，并不得采取強制措施。

　　【注意】

　　我國不接受外國法院對我國進行的郵寄送達、利害關(guān)系人送達、外交人員或領(lǐng)事向非派遣國國民送達、主管人員直接送達。

　　外國司法文書在我國的送達，只有在沒有條約關(guān)系的情況下，才能通過外交途徑進行。

　　4.1965年《海牙送達公約》

　　該公約自1992年1月1日起對我國生效。為此，人民法院、外交部與司法部又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約〉有關(guān)程序的通知》和《關(guān)于執(zhí)行海牙送達公約的實施辦法》，具體規(guī)定了運用該公約設(shè)立的機制進行文書域外送達的程序。

　　(1)依據(jù)公約的送達途徑。外國法院文書向我國境內(nèi)送達：由該國駐華使領(lǐng)館經(jīng)由司法部轉(zhuǎn)遞人民法院，再由人民法院交有關(guān)人民法院送達。

　　我國法院文書向境外當事人送達：經(jīng)人民法院轉(zhuǎn)遞我國司法部，應按《公約》附錄中的格式制作請求書、被送達文書概要和空白證明書，與文書一并送交被請求國的中央機關(guān);必要時，也可由人民法院將文書通過我國駐該國的使館轉(zhuǎn)交該國指定的機關(guān)。

　　(2)可以拒絕送達的理由。被請求國認為執(zhí)行請求將損害其主權(quán)或安全時才可拒絕執(zhí)行。

　　(3)不能拒絕送達的理由。有關(guān)期限已過;被請求方法院專屬管轄;未附有被請求方文字譯本(但附有英文或法文文本)

　　受送達人有權(quán)拒收未附被請求方文字譯本的司法文書。

【篇二】2020司法考試三國法【國際私法】重點

　　涉外民事案件管轄權(quán)

　　一般來講，《民事訴訟法》及其司法解釋關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定也適用于涉外民商事案件。但以下相關(guān)內(nèi)容須予以特別注意：

　　(一)特別地域管轄

　　《民事訴訟法》第23條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

　　《民事訴訟法》第265條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院均可行使管轄。

　　(二)專屬管轄

　　《民事訴訟法》對專屬管轄的規(guī)定有：①因不動產(chǎn)提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄;②因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛，由港口所在地人民法院管轄;③因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的糾紛，由被繼承人死亡時的住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄;④因在我國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生的糾紛提起的訴訟，我國法院有專屬管轄權(quán)。

　　《海事訴訟特別程序法》對專屬管轄的規(guī)定有：①因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄;②因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄;③因在中國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。

　　【注意】

　　當事人選擇以訴訟的方式解決爭議，則當事人不得以書面協(xié)議排除我國法院的專屬管轄權(quán)，但當事人選擇以仲裁的方式解決爭議，則其仲裁協(xié)議具有排除我國法院專屬管轄權(quán)的法律效力。

　　(三)書面協(xié)議管轄

　　《民事訴訟法》第34條規(guī)定，涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄。選擇中國法院管轄的，不得違反《民事訴訟法》關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

　　【注意】

　　書面協(xié)議管轄是意思自治原則在管轄權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)，與法律適用中的意思自治原則的區(qū)別在于：①受實際聯(lián)系原則的限制，但海事糾紛除外;②必須采用書面形式。

　　(四)級別管轄

　　《民事訴訟法》規(guī)定基層人民法院管轄第一審涉外民事案件，中級人民法院管轄第一審重大涉外案件。重大涉外案件包括爭議標的額大的案件、案情復雜的案件，或者一方當事人人數(shù)眾多等具有重大影響的案件。

　　(五)集中管轄

　　為了優(yōu)化司法資源的配置，根據(jù)《人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，某些特定涉外民商事案件第一審由下列人民法院管轄：①國務(wù)院批準設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院;②省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院;③經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院;④人民法院指定的其他中級人民法院;⑤高級人民法院。

　　(1)這些特定涉外民商事案件包括：①涉外合同和侵權(quán)糾紛案件;②信用證糾紛案件;③申請撤銷、承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件;④審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件;⑤申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。

　　(2)涉及香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)當事人的民商事糾紛案件的管轄，參照該《規(guī)定》處理。

　　(3)發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件，不適用該《規(guī)定》。

　　(六)拒絕管轄(管轄權(quán)的放棄)

　　《民訴解釋》第532條首次在司法解釋中明確規(guī)定如何運用非方便法院原則拒絕行使管轄權(quán)，涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：①被告提出案件應由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議;②當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議;③案件不屬于中華人民共和國法院專屬管轄;④案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益;⑤案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難;⑥外國法院對案件享有管轄權(quán)，且審理該案件更加方便。

　　【注意】

　　對于上述六個法定條件，必須同時符合的情況下，我國法院才可以放棄管轄，而且是“可以”放棄管轄，并非“應當”放棄管轄。

　　(七)平行訴訟

　　《民訴解釋》第533條規(guī)定，中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國法院起訴的，人民法院可予受理。中國法院判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外;外國法院判決、裁定已經(jīng)被人民法院承認，當事人就同一爭議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。

　　【注意】

　　(1)我國法院對某一涉外民商事案件有管轄權(quán)，并不排斥其他國家法院依據(jù)其本國法對同一案件行使管轄權(quán)，反之亦然。

　　(2)如果我國法院已經(jīng)作出判決，有權(quán)拒絕承認與執(zhí)行同一糾紛的外國法院判決。

　　(3)若外國法院判決已經(jīng)被我國法院承認，當事人就同一爭議向我國法院起訴的，法院不予受理。

　　(4)案件雖經(jīng)外國法院受理并作出了判決，但當事人未申請承認的，可就同一案件事實向人民法院起訴。

　　(5)若我國法院作出了拒絕承認外國法院判決的裁定，當事人再申請承認的不予受理，但當事人可就同一案件事實向人民法院起訴。

　　(八)涉外離婚案件的管轄權(quán)

　　對于涉外離婚案件的管轄權(quán)，《民訴解釋》第13至17條作了具體的規(guī)定。

　　《民訴解釋》第13條規(guī)定，在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

　　第14條規(guī)定，在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

　　第15條規(guī)定，中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。

　　第16條規(guī)定，中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

　　第17條規(guī)定，已經(jīng)離婚的中國公民，雙方均定居國外，僅就國內(nèi)財產(chǎn)分割提起訴訟的，由主要財產(chǎn)所在地人民法院管轄。

【篇三】2020司法考試三國法【國際私法】重點

　　外國人的民事訴訟地位

　　(一)外國人的民事訴訟地位的概念

　　外國人的民事訴訟地位，包括外國自然人的民事訴訟地位和外國法人的民事訴訟地位，是指外國人在國內(nèi)進行的民事訴訟活動中處于何種地位，具體講，就是指外國人在內(nèi)國進行民事訴訟所享有的民事訴訟權(quán)利和應承擔的民事訴訟義務(wù)的資格和狀況。

　　(二)我國有關(guān)外國人的民事訴訟地位內(nèi)容：

　　1.以對等為條件的國民待遇原則

　　依我國《民事訴訟法》第5條第1款規(guī)定，外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在我國法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織享有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)�？梢姡�我國在民事訴訟領(lǐng)域給與外國人以國民待遇。

　　但是，給與外國人國民待遇是有條件的。依我國《民事訴訟法》第5條第2款規(guī)定，外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，我國法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利實行對等原則。

　　2.民事訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力

　　對此，我國法律沒有明文規(guī)定，學界一般認為，外國當事人的民事訴訟權(quán)利能力應依法院地法，即當事人是否有民事訴訟權(quán)利能力的問題應由法院地所在國的法律決定。

　　外國當事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應由當事人的屬人法決定，但即使根據(jù)其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國的法律卻有民事訴訟行為能力時，應當認定為有民事訴訟行為能力，即此時應依法院地法。

　　3.訴訟費用擔保

　　訴訟費用擔保是指審理國際民事案件的法院依據(jù)本國訴訟法的規(guī)定，為防止原告濫用其訴訟權(quán)利或防止其敗訴后不支付訴訟費用，要求作為原告的外國人或者在內(nèi)國無住所的人，在起訴時提供以后可能由他負擔的訴訟費用的擔保。訴訟費用不包括案件的受理費，而是指當事人、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費、出庭費及其他訴訟費用。

　　4.訴訟代理

　　(1)根據(jù)我國《民事訴訟法》及其有關(guān)司法解釋，外國人在我國法院參與訴訟時，可以親自進行，也有權(quán)通過一定程序委托我國律師或我國其他公民代為進行。

　　(2)涉外民事訴訟中的當事人，還可以委托其本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人。

　　(3)外國當事人可以委托其本國駐華使領(lǐng)館官員以個人名義擔任訴訟代理人，但訴訟程序中不享有外交或者領(lǐng)事特權(quán)與豁免。

　　(4)外國當事人不在中國領(lǐng)域內(nèi)的，外國駐華使領(lǐng)館的官員經(jīng)授權(quán)可以以外交代表身份為其本國國民在中國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。注意：此種情形下，外交代表享有特權(quán)與豁免。

　　5.身份證明

　　(1)自然人的身份證明

　　根據(jù)2015年《民訴法解釋》第523條，如果涉外民事糾紛中外國當事人是自然人，應當提交護照等用以證明自己身份的證件。但無須履行公證、認證等證明手續(xù)。

　　(2)外國企業(yè)或者組織的身份證明

　　根據(jù)2015年《民訴法解釋》第523條，外國企業(yè)或者組織參加訴訟，應當提交兩份身份證明：企業(yè)或者組織的身份證明;代表參與訴訟的人的身份證明。

　　根據(jù)2015年《民訴法解釋》第523條、524條，外國企業(yè)或者組織的上述兩份身份證明文件，還必須履行相應的公證、認證等證明手續(xù)：①若其所在國與中國有外交關(guān)系，經(jīng)所在國公證機關(guān)公證，并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認證。②若其所在國與中國沒有外交關(guān)系，可以經(jīng)所在國公證機關(guān)公證，經(jīng)與中國有外交關(guān)系的第三國駐該國使領(lǐng)館認證，再轉(zhuǎn)由中國駐該第三國使領(lǐng)館認證。③中國與其所在國簽訂條約中約定的其他證明方式。

　　6.授權(quán)委托書的手續(xù)要求

　　根據(jù)《民事訴訟法》第264條和《民訴法解釋》第524、525和526條，外國人、外國企業(yè)或者組織的代表人簽署的授權(quán)委托書需要履行相應的手續(xù)，人民法院才予以認可。

　　(1)在人民法院法官的見證下簽署的授權(quán)委托書，無須履行其他證明手續(xù)。

　　(2)在中國境內(nèi)(非法官見證下)簽署的授權(quán)委托書，須經(jīng)中國公證機關(guān)公證。

　　(3)在中國境外簽署的授權(quán)委托書，須履行下列之一的證明手續(xù)：①若其所在國與中國有外交關(guān)系，經(jīng)所在國公證機關(guān)公證，并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認證。②若其所在國與中國沒有外交關(guān)系，可以經(jīng)所在國公證機關(guān)公證，經(jīng)與中國有外交關(guān)系的第三國駐該國使領(lǐng)館認證，再轉(zhuǎn)由中國駐該第三國使領(lǐng)館認證。③中國與其所在國簽訂條約中約定的其他證明方式。

　　7.司法豁免

　　《民事訴訟法》第261條規(guī)定，對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照我國有關(guān)法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定辦理。

　　《人民法院關(guān)于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關(guān)問題的通知》,對在中國享有特權(quán)與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件，人民法院應在決定受理之前，報請本轄區(qū)高級人民法院審查;高級人民法院同意受理的，應當將其審查意見報人民法院，在人民法院答復前，一律暫不受理。

　　內(nèi)部報告制度的適用需要符合一定的條件：

　　(1)法院對案件無管轄權(quán)，可直接作出不予受理的裁定，無須啟動內(nèi)部報告制度。

　　(2)法院對案件有管轄權(quán)，如果享有外交特權(quán)與豁免的主體是案件中的原告，法院即可受理，無須啟動內(nèi)部報告制度;如果享有外交特權(quán)與豁免的主體是案件中的被告或第三人，法院在決定受理之前，應當啟動內(nèi)部報告制度。

　　可見，法院內(nèi)部報告制度的啟動，須滿足兩個條件：法院有管轄權(quán);享有外交特權(quán)與豁免的主體是案件中的被告或第三人。

　　8.訴訟語言文字

　　我國法院在審理涉外民事案件時，應當使用我國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的，可以提供，但費用由當事人自己承擔。因此，外國人在我國進行民事訴訟時，沒有使用其本國語言、文字進行訴訟的權(quán)利，也不得要求我國法院審判時使用其本國語言、文字。當事人向人民法院提交的書面材料是外文的，應當同時向人民法院提交中文翻譯件。當事人對中文翻譯件有異議的，應當共同委托翻譯機構(gòu)提供翻譯文本;當事人對翻譯機構(gòu)的選擇不能達成一致的，由人民法院確定。