2020法考三國法【國際私法】重點
【大綱要求】
了解或理解：法律沖突的概念和類型，沖突規(guī)范的概念、特性、結(jié)構(gòu)和類型，準據(jù)法的概念和特點，國際民商事法律沖突的產(chǎn)生和特點。
熟悉并能夠運用：國際民商法律沖突的解決方法，準據(jù)法的選擇方法以及準據(jù)法的確定。
【考查重點】
本章的基本考點包括沖突規(guī)范、沖突規(guī)范的類型和準據(jù)法。雖然沖突規(guī)范的類型問題比較簡單，考生應理解四種沖突規(guī)范各自的特征，在復習過程中將所遇的沖突規(guī)范都進行歸類。準據(jù)法的特征和確定是一個重要內(nèi)容，考生應準確記憶，并著重掌握區(qū)際沖突的解決。
【思維導圖】
2020法考三國法【國際私法】重點
一、法律沖突的概念和類型
法律沖突是指由于不同法律制度各自內(nèi)容的差異和位階的高低而導致相互在調(diào)整同一社會關(guān)系或解決同一問題的上效力的抵觸。國際私法上所講的法律沖突，是國際民商事法律沖突，即同一民商事關(guān)系因所涉各國民商事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。
法律沖突類型的主要包括：
�、俟_突和私法沖突;
�、诳臻g法律沖突、時際法律沖突和人際法律沖突;
�、燮矫鏇_突(即平等位階的法律沖突)和垂直沖突(上位法與下位法的沖突)。
二、國際民商事法律沖突的產(chǎn)生和特點
(一)國際民商事法律沖突的產(chǎn)生
(1)各國民商事法律制度互不相同。正由于各國民商事法律規(guī)定互不相同，對同一國際民商事法律關(guān)系，往往因適用不同國家的法律而產(chǎn)生不同的結(jié)果，這樣便提出應適用何國法來確定當事人的權(quán)利和義務(wù)的問題。各國民商事法律制度的不同是國際民商事法律沖突產(chǎn)生的前提條件。
(2)各國民商事法律關(guān)系主體之間存在著正常的民商事交往，并結(jié)成國際民商事法律關(guān)系。
(3)各國承認外國人在內(nèi)國享有平等的民商事法律地位。
(4)各國在一定條件下承認外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力。任何法律都有一定的效力范圍，或只有域內(nèi)效力，或既有域內(nèi)效力又有域外效力。法律的域內(nèi)效力是指一國的法律所具有的及于其管轄領(lǐng)土內(nèi)一切人、物和行為的效力，它主要表現(xiàn)了國家的屬地優(yōu)越權(quán)。法律的域外效力是指一國法律在制定者管轄領(lǐng)土以外尚能發(fā)生的效力，它常常體現(xiàn)了國家的屬人優(yōu)越權(quán)，即一國制定的法律不僅適用于本國境內(nèi)的一切人，而且適用于居住在國外的本國人。
(二)國際民商事法律沖突的特點
1.跨國法律沖突
國際民商事法律沖突是一種跨國法律沖突。國際民商事法律沖突產(chǎn)生于國際社會，是不同主權(quán)國家之間的法律沖突。
【注意】
國際民商事法律沖突與同一個主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)之間的法律沖突，即區(qū)際法律沖突，有著根本的區(qū)別。
2.空間法律沖突
國際民商事法律沖突是一種法律在空間上的沖突。國際民商事法律沖突是適用于不同國家領(lǐng)域的法律之間的沖突，是同一定的地域相聯(lián)系的。
【注意】
國際民商事法律沖突與同適用于不同種族、民族、部落、階級以及宗教信仰的人的法律之間的沖突，即人際法律沖突，以及先后施行于同一地區(qū)并涉及同一問題的新舊法律之間在時間效力上的沖突，即時際法律沖突，有著本質(zhì)的差別。
3.私法沖突
國際民商事法律沖突是一種私法沖突。與屬于公法性質(zhì)的法律沖突在性質(zhì)上是完全不同的。
4.平面沖突
國際民商事法律沖突是一種平面沖突。各國的主權(quán)是平等的，因此，各國的法律也是平等和互相獨立的。
【注意】
國際民商事法律沖突是處于平等地位的不同國家的民商事法律之間的沖突，與國際法和同內(nèi)法之間的垂直沖突根本有別。
三、國際民商事法律沖突的解決方法
(一)沖突法解決方法
通過制定沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的國際民商事法律關(guān)系應適用何種法律，從而解決國際民商事法律沖突。沖突法解決方法可分為國內(nèi)沖突法(國內(nèi)立法)解決方法和國際沖突法(國際條約)解決方法。
(二)實體法解決方法
通過制定國內(nèi)或國際的民商事實體規(guī)范來直接確定當事人的權(quán)利與義務(wù)，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，以避免或消除國際民商事法律沖突的方法。國際統(tǒng)一實體私法解決方法可分為國際條約解決方法和國際慣例解決方法。理論上，由于從根本上起到了避免和消除民商事法律沖突的作用，國際統(tǒng)一實體私法解決方法優(yōu)于沖突法解決方法。
2020法考三國法【國際私法】重點
(一)自然人
1.自然人的國籍
自然人的國籍是區(qū)別一個人是內(nèi)國人還是外國人或無國籍人的標志，也是判斷某一民商事法律關(guān)系是否為國際民商事法律關(guān)系的重要標志之一。
國籍是指一個人屬于某一個國家的國民或公民的法律資格。一個人依據(jù)什么條件取得一國國籍或者依據(jù)什么條件喪失一國國籍，都是國家主權(quán)范圍內(nèi)的事，由各國有關(guān)國籍的立法加以規(guī)定。
2.自然人的住所
住所即一個人以久住的意思(主觀要素)而居住的某一處所(客觀要素)。
3.自然人的居所
所謂居所是指一個人在一定時間內(nèi)居住的處所。在法律意義上，居所和住所有所不同，住所是一個人以永久居住的意圖而居住的處所，而居所的成立不要求當事人具有永久居住的意圖。
居所有臨時居所和慣常居所之分：前者是一個人偶然或暫時居住的處所;后者又叫經(jīng)常居所、習慣居所，是一個人在某一段時間內(nèi)生活的中心和居住的處所。
【注意】
(1)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第19條規(guī)定：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律;在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律�！�
我國《民通意見》第183條規(guī)定：“當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。當事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所�！�
《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第15條規(guī)定：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外�！�
(二)法人
1.法人的國籍
對于如何確定一個法人的國籍，主要主張：①法人成員國籍主義或稱資本控制主義，即根據(jù)法人資本控制者的國籍來確定法人的國籍;②設(shè)立地主義，或稱成立地主義或登記地主義;③住所地主義;④準據(jù)法主義;⑤法人設(shè)立地和法人住所地并用主義。
我國《公司法》第191條規(guī)定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司�！奔次覈痉ㄊ且缘怯洺闪⒌貋泶_定外國公司的國籍的。
2.法人的住所
許多國家主張以法人的住所地法作為法人的屬人法。但對法人的住所有不同理解：①主事務(wù)所所在地說，或稱管理中心所在地說;②營業(yè)中心所在地說;③章程指定住所說;④主要辦事機構(gòu)所在地說。
我國《民法總則》第63條規(guī)定：“法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應當將主要辦事機構(gòu)所在地登記為住所�！薄豆痉ā返�10條規(guī)定：“公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。”
3.法人的經(jīng)常居所(營業(yè)所)
我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定：“法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地�！�
《民通意見》第185條：當事人有二個以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準;當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準。
4.外國法人的認可
外國法人的認可是指內(nèi)國對外國法人的法律人格的認許。外國法人一經(jīng)內(nèi)國認可，即表明該外國法人所具有的權(quán)利能力和行為能力在該內(nèi)國得到確認，有資格并可以有效地在該內(nèi)國從事民商事活動。外國法人在內(nèi)國法律上是否被認可是各國的內(nèi)政事項。
1980年《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準、登記的，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動。”又如，《公司法》確定外國公司可以在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，但《公司法》第192條規(guī)定：“外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，必須向中國主管機關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準后，向公司登記機關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。”
(三)國家和國際組織
1.國家
在國內(nèi)生活中，國家可以作為民商事法律關(guān)系的主體參加民商事活動。例如，以國家名義發(fā)行國庫券，接收無主財產(chǎn)等。國家在參加國際民商事活動時，與自然人和法人參加國際民商事活動有所不同，其作為國際民商事法律關(guān)系主體有其特殊性(主權(quán)者、無限責任、國家豁免)。
國家及其財產(chǎn)豁免，簡稱國家豁免，是指在國際交往中，一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)其同意免受其他國家的管轄與執(zhí)行措施的權(quán)利。就司法范圍而言，一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)其同意，其他國家的法院不得對該國進行管轄，或者對其財產(chǎn)采取扣押、強制執(zhí)行或其他強制措施。國家豁免是習慣國際法上的一項重要原則。國家豁免權(quán)和國家的屬地管轄權(quán)(或領(lǐng)土管轄權(quán))一樣，是國家主權(quán)派生出來的一項國家權(quán)利。
到目前為止，我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產(chǎn)豁免的案件，因此，我們還不能從這方面來考察我國的實踐。在這種情況下，我國鮮明地表明了自己在國家及其財產(chǎn)豁免問題上的立場和態(tài)度，可將之歸納為以下幾點：
(1)堅持國家及其財產(chǎn)豁免是國際法上的一項原則，反對一國單方面采取的限制豁免措施。
(2)堅持國家本身或者說以國家名義從事的一切活動享有豁免，除非國家自愿放棄豁免。
(3)在目前的實踐中，已把國家本身的活動和國有公司或企業(yè)的活動區(qū)別開來，認為國有公司或企業(yè)是具有獨立法律人格的經(jīng)濟實體，不應享受豁免。
(4)贊成通過達成國際協(xié)議來消除各國在國家及其財產(chǎn)豁免問題上的分歧。
(5)外國國家無視國際法，任意侵犯中國的國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)，中國可以對該外國國家采取相應的報復措施。
(6)中國到外國法院特別出庭抗辯該外國法院的管轄權(quán)，不得視為接受該外國的管轄。
2.國際組織
國際組織作為國際民商事法律關(guān)系的主體的特點：
(1)國際組織參加國際民商事活動是以其本身的名義進行的。國際組織的成員對國際組織的債務(wù)不負連帶責任。
(2)國際組織所從事的民商事活動是執(zhí)行其職務(wù)及實現(xiàn)其宗旨所必需的民商事活動。
(3)國際組織與國家不同，國際組織的職能和活動范圍必須嚴格按照有關(guān)條約和組織章程的規(guī)定。
(4)國際組織所能參與的國際民商事活動的范圍極其有限。
(5)政府間國際組織由于行使職能的需要，在國際上享有一定的特權(quán)與豁免。這種特權(quán)與豁免也適用于參與國際民商事活動的國際組織。
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